Dictamen N° 240631/2022

Nº E240631 Fecha: 29/VII-2022 I. Antecedentes. Mediante los dictámenes N° 30.819, de 2019, y E126163, de 2021, y con motivo de una reclamación formulada por el Consorcio Constructora Arauco - Maule Ltda. respecto de la multa por atraso que le fue aplicada por la Dirección de Obras Portuarias (DOP) en el marco del contrato “Mejoramiento Borde Costero Costanera de Dalcahue”, esta Sede de Control dispuso, por las razones que en dichos pronunciamientos se detallan, que en tanto la demora en la ejecución de la partida pro forma “8.1 Traslado postes eléctricos existentes” constituyera un caso de fuerza mayor -lo que debía ser acreditado por la contratista-, correspondía que ese servicio determinara el impacto que tal circunstancia produjo en la programación de las obras y, conforme a ello, la procedencia de otorgar un aumento de plazo y recalcular la multa aplicada. Luego, y atendido lo informado por la DOP, en orden a que la referida multa se fundaba en la terminación fuera del plazo contractual de las partidas “5.1.14 Luminaria de acento” y “5.1.15 Luminaria de suelo decorativa” -cuya ejecución no dependía de la aludida partida pro forma- y que la demora en la terminación del aludido ítem pro forma no habría afectado la programación de los trabajos, este Órgano de Control, mediante su oficio E177064, de 2022, solicitó a ese servicio el respectivo programa de trabajo y la demás documentación que resultara pertinente. En esta oportunidad, y en cumplimiento de lo anterior, la DOP ha acompañado los antecedentes requeridos. II. Fundamentos jurídicos. Sobre el particular es menester recordar que el artículo 4°, N° 40, del Reglamento para Contratos de Obras Públicas -contenido en el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- prescribe que los valores pro forma corresponden a “trabajos o servicios que debe ejecutar un tercero, necesarios para la obra, cuya gestión se encomienda al contratista”. Asimismo, que el caso fortuito o fuerza mayor se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes y c) irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 21.857, de 2018). Por último, que acorde con lo manifestado por esta Sede de Control en su dictamen N° 14.958, de 2018, los atrasos totales o parciales derivados de caso fortuito o fuerza mayor no constituyen incumplimientos de cargo del contratista, de modo que en la medida que se invoquen y acrediten tales imprevistos en la forma pertinente, no procede la aplicación de multas ni el término anticipado del contrato, correspondiendo que la Administración otorgue un plazo adicional equivalente al impacto producido en el programa de trabajo. III. Análisis y conclusión. De los antecedentes tenidos a la vista consta que el plazo del contrato de que se trata vencía el 12 de abril de 2017 pero que, sin embargo, la ejecución del ítem pro forma “8.1 Traslado postes eléctricos existentes” fue concluida por la empresa Sociedad Austral de Electricidad S.A. recién el 18 de mayo de ese año. Se advierte, además, que la contratista realizó diversas gestiones para que el mencionado valor pro forma se llevara a cabo dentro del plazo contractual, lo que no se habría verificado por razones ajenas a su voluntad. En tales condiciones, atendida la naturaleza de dicha partida -y la función que corresponde a Ios contratistas en la ejecución de ese tipo de rubros-, y considerando que su ejecución se prolongó más allá del vencimiento del plazo contractual por razones no imputables a la empresa recurrente, esta Sede de Control es del parecer que tal circunstancia constituye un caso de fuerza mayor que afectó la programación de los trabajos y que hace procedente el otorgamiento de un aumento del plazo del convenio por dicho período. En consecuencia, corresponde que la DOP ajuste su actuación a lo señalado precedentemente, recalculando las multas que resulten aplicables en función del nuevo plazo contractual que se determine. Ello, teniendo presente, además, que acorde con la jurisprudencia de esta Sede de Control -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 90.764, de 2014, y 64.351, de 2015-, también procede descontar del cálculo de las multas el tiempo empleado por la inspección fiscal en la verificación del término de las obras. De las medidas adoptadas, esa Dirección deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República