Dictamen N° 30819/2019

N° 30.819 Fecha: 28-XI-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Matías Daneri Bascuñán, en representación, según indica, del Consorcio Constructora Arauco - Maule Ltda., reclamando respecto de la multa aplicada a esa empresa por la Dirección de Obras Portuarias, Región de Los Lagos (DOP), en el marco del contrato “Mejoramiento Borde Costero Costanera de Dalcahue”, por un atraso de 54 días en la ejecución de las obras. Expone la recurrente, en lo esencial, que tal medida no se ajusta a derecho, ya que para la determinación del atraso sancionado el servicio consideró la demora incurrida por Sociedad Austral de Electricidad S.A en la ejecución de la partida pro forma “8.1 Traslado postes eléctricos existentes”, la que sería inimputable a la contratista. Agrega, por otra parte, que también se habría computado en dicho atraso el período empleado por su representada para solucionar los desperfectos vinculados con las partidas 5.1.15 y 5.1.16, relativas al suministro e instalación de “luminaria de acento LED” y “decorativa suelo LED”, respectivamente, lo que a su juicio es improcedente por encontrarse dichos rubros dentro del período de garantía del proveedor. Al respecto, y teniendo en cuenta los informes recabados de la Subsecretaría de Obras Públicas, la Dirección General de Obras Públicas y la Dirección de Obras Portuarias, es menester anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el referido contrato fue adjudicado a la recurrente por medio de la resolución N° 28, de 2015, de la DOP, y consultaba un plazo original de 360 días. También, que dicho plazo, luego de haber sido aumentado en 17 días, mediante la resolución exenta N° 1.524, de 2016, de la misma repartición -a consecuencia de diversas movilizaciones ocurridas en Chiloé-, fue suplementado en 59 días, a través de la resolución exenta N° 310, de 2018, de la Dirección de Obras Portuarias, que dispuso regularizar y aumentar en la cantidad indicada la vigencia del convenio, por concepto de retraso en los valores pro forma ítem 8.1 y 8.4, fijándose como fecha de término el 12 de abril de 2017. Es importante destacar que de los antedichos 59 días, 28 dicen relación con la ejecución de la citada partida 8.4 -pro forma obra de arte-, mientras que otros 31 -según se indica- con la realización de la indicada partida pro forma 8.1 -Traslado postes eléctricos existentes-, la que, sin embargo, fue concluida el 18 de mayo de 2017, esto es, fuera de la mencionada fecha de término contractual. Finalmente, corresponde consignar que el 19 de mayo de 2017 la contratista dio aviso del término de los trabajos a la inspección fiscal; que ésta se constituyó en la obra los días 24 y 25 de ese mes, dejando constancia que la obra estaba inconclusa porque los referidos ítems 5.1.15 y 5.1.16 “no se encuentran ejecutados en su totalidad de acuerdo a como están contemplados en el proyecto”, y que la faena fue terminada con fecha 5 de junio de 2017. En ese contexto, y en lo que atañe a la mencionada partida pro forma 8.1, debe tenerse presente que según lo manifestado por esta sede de control en su dictamen N° 14.958, de 2018, los atrasos totales o parciales derivados de caso fortuito o fuerza mayor no constituyen incumplimientos de cargo del contratista, de modo que en la medida que se invoquen y acrediten tales imprevistos en la forma pertinente, no procede la aplicación de multas ni el término anticipado del contrato, correspondiendo que la Administración otorgue un plazo adicional equivalente al impacto producido en el programa de trabajo. Siendo así, y sin que obste a ello lo alegado por las reparticiones informantes, en orden a que al vencimiento del plazo contractual se encontraban sin terminar una serie de partidas que no dependían para su ejecución de la finalización del citado ítem pro forma 8.1 -aspecto también anotado en el considerando 13° de la precitada resolución exenta N° 310, de 2018-, en tanto la demora en la ejecución de esa partida constituya un caso de fuerza mayor -lo que deberá ser debidamente justificado por la contratista ante la Administración activa, a fin de que ésta resuelva fundadamente sobre la materia-, procedería que se determine el impacto que tal circunstancia produjo en la programación de las obras y, conforme a ello, se otorgue el pertinente aumento de plazo. Por otra parte, en relación a los ítems 5.1.15 y 5.1.16, y teniendo presente que, según lo constatado por la inspección fiscal, dichos trabajos fueron concluidos fuera del plazo de ejecución de las obras previsto en el convenio, esta sede de control no advierte reparos que formular en relación a la multa por atraso dispuesta por el servicio, recalculándose, sin embargo, en atención a lo expresado precedentemente. No es óbice a lo anterior la circunstancia alegada por la recurrente, en el sentido de que dichos trabajos se deterioraron producto de un temporal previo a su recepción y durante el período de garantía del proveedor, si se considera que de acuerdo al artículo 150 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aplicable en la especie-, “Los accidentes que deterioren o derriben la obra, o que ocasionen pérdidas de materiales, serán soportados exclusivamente por el contratista”. En mérito de lo expuesto, esa dirección deberá proceder conforme a los criterios antes indicados, teniendo en cuenta, además, que según lo manifestado, entre otros, en los dictámenes N° s 90.764, de 2014, y 64.351, de 2015, de este origen, debe descontarse del cálculo del atraso a multar el tiempo empleado por la inspección fiscal en la verificación del término de las obras. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República