Dictamen N° 15401/2011

N° 15.401 Fecha: 14-III-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General los Diputados señores Patricio Hales Dib, Felipe Harboe Bascuñán, Jorge Burgos Varela, Marcelo Schilling Rodríguez, Aldo Cornejo González, Carlos Montes Cisternas y Gabriel Ascencio Mansilla, solicitando un pronunciamiento acerca de las eventuales faltas a la probidad en que habrían incurrido los miembros del Concejo Municipal de Viña del Mar, con ocasión de la adjudicación de la Licitación Pública del Festival Internacional de la Canción de Viña del Mar, por el período de cuatro años, a contar de la fecha del contrato -suscrito el 8 de junio de 2010-, a la Empresa Red de Televisión Chilevisión S.A., de propiedad de la Sociedad Bancard Inversiones Ltda., cuyos derechos sociales pertenecían, entonces, mayoritariamente al Presidente de la República, don Sebastián Piñera Echeñique, circunstancia que, a juicio de los recurrentes, podría configurar una eventual vulneración al principio de probidad administrativa. Como cuestión previa, es útil indicar que a través del decreto N° 885, de 28 de enero de 2010, de la Municipalidad de Viña del Mar, se autorizó la propuesta pública denominada “Festival Internacional de la Canción de Viña del Mar (M.R.)”, estableciéndose en el mismo acto las Bases Administrativas de la licitación, convocatoria que fue ingresada al sistema de información de compras y contratación pública, y en la cual participaron tres oferentes, resultando adjudicada a la Empresa Red de Televisión Chilevisión S.A, en virtud del acuerdo N° 9.956, de 18 de mayo del referido año, adoptado por el concejo municipal de la citada entidad edilicia, conforme consta del decreto alcaldicio N° 5.102, de fecha 25 del mes y año citado precedentemente, y cuyo contrato fue suscrito por escritura pública de 8 de junio de 2010, en la Notaría Juan José Veloso Mora. Establecido lo anterior, es menester señalar -en relación con la materia planteada por los recurrentes- que el artículo 8°, de la Constitución Política de la República, prescribe que el ejercicio de las funciones públicas obliga a los titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. A su vez, el artículo 52 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que las autoridades y los funcionarios de la Administración del Estado, sean estos últimos de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, precisando en su inciso segundo, que dicho principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general por sobre el particular, cuya inobservancia acarreará las sanciones legales del caso. Por su parte, el artículo 62 del texto legal en comento, señala que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, las conductas a que hace mención, entre otras, la contenida en el N° 6, relativa a intervenir en razón de sus funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado consanguíneo y segundo de afinidad inclusive, o participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, surgiendo la obligación de abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. En este sentido, es necesario precisar que aun cuando los concejales no poseen la calidad de funcionarios públicos, también les son aplicables las normas sobre probidad administrativa contenidas en la ley N° 18.575, cuya observancia les resulta exigible a éstos, como asimismo a los alcaldes, por expreso mandato del inciso final, del artículo 40 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Ahora bien, en cuanto al deber de abstención -contenido en el citado N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575-, a que aluden los recurrentes, cabe señalar que aquél afectaría a los indicados concejales, en la medida que hubiera concurrido su interés personal o el de las personas que se encuentran ligadas a aquéllos por los vínculos de parentesco mencionados en la citada norma, o bien, que existiera cualquier circunstancia que les hubiere restado imparcialidad en la resolución del asunto, situación que no consta que en la especie haya ocurrido. En efecto, de la indagatoria de rigor realizada por esta Entidad Fiscalizadora, no se advierten antecedentes que permitan sostener que la Alcaldesa o los Concejales de la Municipalidad de Viña del Mar, hayan tenido interés personal o lo tuviere alguna persona con la que los una alguno de los vínculos de parentesco, en los grados a que se refiere la norma legal en comento, que haya hecho exigible su deber de abstenerse de intervenir en el proceso de Licitación Pública del Festival Internacional de la Canción de Viña del Mar. En otro orden de ideas, los recurrentes argumentan que, en su opinión, el mencionado acuerdo N° 9.956, de 2010, mediante el cual el Concejo Municipal de Viña del Mar convino celebrar el contrato de concesión que se cuestiona, implica vulnerar, por una parte, el principio de igualdad de los oferentes por el sólo hecho que el Presidente de la República era en esa época propietario de parte de la empresa adjudicataria y, por otra, la primacía del interés general sobre el particular. En cuanto a dicha materia, se debe señalar, primeramente, que el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.575, establece como principios rectores de los procedimientos concursales, el de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y el de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La disposición legal precedentemente anotada, fue introducida al aludido cuerpo normativo mediante la ley N° 19.653, publicada el 14 de diciembre de 1999, a fin de fortalecer el principio de probidad administrativa, del que derivan los principios antes mencionados, mediante la concepción del sistema de propuesta pública como mecanismo esencial para su resguardo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 74.093, de 2010, de la Contraloría General de la República). Al respecto, se debe tener presente que, tal como lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, entre otros, en el dictamen N° 31.852 de 2010, a través de los mencionados principios se pretende reflejar la legalidad y transparencia que debe primar en todos los contratos que celebren los órganos de la Administración, por lo que deben ser respetados sin excepciones, salvo caso fortuito o fuerza mayor que afecte por igual a todos los oferentes, o que en las bases se prevean situaciones especiales que lo permitan y cuyo establecimiento encuentre fundamento en la ley. En este contexto, cabe señalar que no se advierte de qué manera las actuaciones de las autoridades edilicias que concurrieron con su aprobación en la adjudicación de la especie, habrían vulnerado el principio de igualdad de los oferentes, toda vez que no se observa hecho alguno que permita sostener aquéllo, desde el momento que todos los proponentes fueron sometidos a las mismas exigencias y requisitos establecidos en las respectivas Bases Administrativas de la licitación en referencia, respetando el principio de la libre concurrencia e igualdad de los oferentes al llamado administrativo. En lo que atañe a la primacía del interés general, lo que también estiman vulnerado los peticionarios, es dable indicar que de los antecedentes examinados por este Organismo de Control, tampoco se observa que los concejales en comento hayan privilegiado algún interés particular al haber participado en la adopción del acuerdo por el cual se adjudicó la propuesta pública de que se trata a la empresa de televisión indicada. Por otra parte, los recurrentes indican que acorde con lo dispuesto en el artículo 56 de la ley N° 18.575, resultaría cuestionable la concurrencia de la empresa adjudicataria en la licitación en estudio, atendida la participación del Presidente de la República en aquélla. Al respecto, cabe señalar que el referido precepto legal dispone que todos los funcionarios públicos tienen derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, en la medida que sea conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley. Añade la norma legal, en lo que interesa, que dichas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, siendo incompatibles con la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Asimismo, conviene agregar que los numerales 21°, 23° y 24°, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, aseguran a todas las personas -incluida la que ejerce la Presidencia de la República y las demás autoridades y funcionarios- el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, la libertad para adquirir toda clase de bienes y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, respectivamente. De esta manera, las autoridades y funcionarios tienen derecho a adquirir y conservar sus bienes y a ejercer cualquier actividad económica, en la medida que ello no se encuentre limitado por la normativa pertinente (aplica dictamen N° 39.453, de 2010, de la Contraloría General de la República) De lo expuesto se desprende que la circunstancia que el Presidente de la República hubiera participado en la propiedad de la aludida empresa oferente, no es un hecho que por sí solo pueda configurar la prohibición contenida en el aludido artículo 56 de la ley N° 18.575, toda vez que el ejercicio de su cargo no le impide desarrollar una actividad económica, siempre que ésta se ejerza en las condiciones que indica el aludido precepto legal. Además, cabe recordar que de conformidad con los artículos 118, inciso cuarto, de la Constitución Política de la República, y 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la autonomía municipal, consagrada en dicha preceptiva, importa, entre otros aspectos, que las municipalidades no están sometidas a un vínculo jerárquico o de dependencia del Presidente de la República ni de los Ministerios o Servicios Públicos, y que, en general, cumplen sus funciones y ejercen sus atribuciones sin supeditarse a otros organismos estatales, constituyendo una expresión del principio de descentralización administrativa (aplica dictamen N° 36.274, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora). En consecuencia, cumple este Órgano de Control con manifestar que, en la especie, no se advierte contravención al principio de probidad administrativa, así como tampoco la vulneración del principio de igualdad de los oferentes, ni infracción a la obligación de abstención a que aluden los interesados, toda vez que no constan antecedentes que permitan determinar la existencia de los supuestos de hecho y de derecho establecidos como necesarios en el ordenamiento jurídico para su configuración. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República