Dictamen N° 59323/2012

N° 59.323 Fecha: 26-IX-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Diputado señor Hugo Gutiérrez Gálvez, denunciando a la Alcaldesa de la Municipalidad de Iquique, por transgredir el principio de probidad administrativa, ya que habría utilizado indebidamente bienes y personal del municipio, para realizar peticiones y requerimientos de carácter personal. Expresa el recurrente, fundamentando su pretensión, que el 4 de enero de 2012, a las 10:00 horas, la Alcaldesa aludida encomendó a los funcionarios que menciona, y que desarrollan labores habituales de estafetas y entrega de correspondencia municipal interna, que se trasladaran hasta un domicilio particular en la comuna de Iquique, para que procedieran a notificar una primera solicitud suscrita por la edil, con timbre de la alcaldía, relacionada con la ley N° 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, utilizando para ello un vehículo municipal, hecho que se habría repetido de igual forma al día siguiente, así como en otros días del mes de enero. Agrega, que tratándose de actividades particulares y que derivan en un beneficio personal, las autoridades deben realizar tales actividades con recursos propios, siendo reprochable en este caso tal conducta, contraviniéndose con el actuar descrito, el citado principio de probidad. Enseguida, el interesado se refiere a la normativa aplicable, destacando aquellas conductas que el legislador considera atentatorias al aludido principio, solicitando en definitiva a esta Entidad Fiscalizadora, que se investiguen los hechos denunciados, y se emita un pronunciamiento sobre la legalidad de las referidas actuaciones; ello, de conformidad con los demás antecedentes que expone. Requerido su informe, la señorita Alcaldesa de la Municipalidad de Iquique se sirvió evacuarlo, a través del oficio Ord. N° 1269. de 2012, adjuntando un informe elaborado por la Dirección de Asesoría Jurídica de la Corporación Edilicia, el cual en lo sustancial, se refiere en primer término, a la falta de sustentabilidad de los hechos que fundan el requerimiento, toda vez que el único antecedente acompañado sólo da fe de que se emitió una petición por parte de la jefatura municipal, al señor Director de radio Neura de Iquique, en el marco de lo dispuesto en la ley N° 19.733, y cuyo objeto fue refutar una serie de opiniones vertidas en el programa radial "Fuerza Iquique", en contra del quehacer del municipio, afectando la imagen y prestigio de la Institución, así como también, el de su máxima autoridad. Se refiere el informe a continuación, en lo que interesa, a las atribuciones y facultades que el legislador otorga a los alcaldes en materia de representación, gestión, y administración de los recursos físicos y de personal, de lo cual es posible concluir, que la jefatura edilicia, como representante legal del municipio, puede ejercer toda acción, actuación o adoptar medidas, que tengan por finalidad defender los intereses municipales que se vean vulnerados por terceros, y en ese contexto, ejercitar los derechos consagrados en la ley N° 19.733, antecedentes de los cuales se infiere, que no existen en el caso en examen, elementos que permitan imputarle a la alcaldesa, o a otro funcionario, una supuesta falta a la probidad o infracción a la normativa vigente. Sobre el particular, y para el mejor entendimiento de la conclusión a la que se arribará, es necesario dejar establecido como hechos no discutidos por las partes, los siguientes: -Que, la Alcaldesa de la Municipalidad de Iquique, encomendó a funcionarios municipales, entregar en un domicilio particular de la comuna, una solicitud relacionada con la ley N° 19.733. -Que, para cumplir tal cometido, los servidores se movilizaron en un vehículo del municipio. Precisado lo anterior, es menester recordar, que la Constitución Política, en el Capítulo XIV, denominado Gobierno y Administración Interior del Estado, establece en el artículo 118, inciso primero, referido a la Administración Comunal, que "La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo". Por su parte, y reiterando lo anterior, la ley N ° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone en el artículo 2°, que "Las municipalidades estarán constituidas por el alcalde, que será su máxima autoridad, y por el concejo", norma que es complementada por el artículo 56, del mismo texto legal, la cual precisa que en tal calidad, -de máxima autoridad-, le corresponderá su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento. A su turno, el artículo 63, de la citada ley N° 18.695, estableciendo un catálogo con las atribuciones del alcalde, expresa en su letra a), que a aquél le corresponde representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad, de lo cual se colige, que el legislador ha radicado en ellos, en su calidad de máxima autoridad de la entidad, las más amplias facultades para obrar y actuar en representación del municipio, sin perjuicio de las limitaciones que establece la misma ley, como lo es la concurrencia del acuerdo del concejo en determinadas materias. Respecto del principio de probidad, cabe indicar, que éste se encuentra consagrado en el artículo 8°, inciso primero, de la Carta Fundamental, reiterado en el artículo 13, inciso primero, de la ley N° 18.575, ya citada, y cuyo concepto se encuentra desarrollado en el artículo 52, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, en el que se establece que, "El principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.". El mencionado principio, debe ser observado por todas las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera sea la denominación con que las designe la Constitución y las leyes, y por los funcionarios de la Administración Pública, acorde con lo establecido en el artículo 52, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. A mayor abundamiento, y tratándose de los municipios, la ley N° 18.695, expresa en el artículo 40, inciso tercero, que al alcalde y a los concejales les serán aplicables las normas sobre probidad administrativa establecidas en la ley N° 18.575. En el mismo sentido, la jurisprudencia de este Órgano Contralor, ha expresado que, aún cuando los concejales no poseen la calidad de funcionarios públicos, también les son aplicables las normas sobre probidad administrativa contenidas en la ley N° 18.575, cuya observancia les resulta exigible a éstos, como asimismo a los alcaldes, por expreso mandato del inciso final, del artículo 40 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (aplica dictamen N° 15.401, de 2011). Ahora bien, en la situación en comento, resulta pertinente tener presente, que el artículo 62, N° 4° , de la ley N° 18.575, establece que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, entre otras conductas, el "Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales", siendo sustancialmente esta la causal de reproche que se imputa a la alcaldesa de la Municipalidad de Iquique, toda vez que se argumenta que se utilizó personal y bienes del municipio, para encomendar una gestión particular cuyo resultado solo beneficiaba a la autoridad comunal. En tal hipótesis, es importante consignar, que si bien la norma reseñada tiene por objeto asegurar el debido resguardo del patrimonio público, el cual sólo puede destinarse a financiar actividades relacionadas con los fines de la respectiva institución, esta limitación, por los términos en que ha sido establecida, en nada puede afectar al uso legítimo de los derechos que el régimen estatutario les ha reconocido a los servidores de la Administración (aplica criterio contenido en dictamen N° 31.114, de 2001). Dicho criterio resulta aplicable a la situación del rubro, en la medida que la autoridad disponga la utilización de medios del servicio, para actividades y fines propios de la entidad municipal. En ese contexto normativo y fáctico, es dable consignar, que existe concordancia entre las partes, en que la alcaldesa habría encomendado una gestión relacionada con la ley N° 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, publicada en el Diario Oficial, el 4 de junio de 2001. Dicha gestión consistió, en que funcionarios municipales se dirigieron en un vehículo de la corporación hasta un domicilio ubicado en calle Manuel Plaza N° 3056-A, de la comuna de Iquique, y procedieron a notificar una solicitud suscrita por la Alcaldesa, con timbre oficial de la alcaldía, constatándose efectivamente, conforme lo sostiene el informe de la recurrida, que aquél domicilio corresponde a las dependencias de Neura Comunicaciones & Producciones, donde funciona radio Neura F.M., de la ciudad de Iquique. En ese orden de consideraciones, la denuncia no aporta más antecedentes, limitándose a señalar que la actuación se habría repetido en otras ocasiones, y por su parte, el informe evacuado sostiene que la petición o solicitud cuya entrega se efectuó en el domicilio antes indicado, fue dirigida al señor Alejandro Saavedra Castillo, Director de Radio Neura de Iquique, en el marco de lo dispuesto en los artículos 15 y 17, de la mencionada ley N° 19.733. Al respecto, es dable expresar, que el aludido artículo 15, establece la obligación para los servicios de radiodifusión sonora, entre otros medios de comunicación, a dejar copias de sus programas de origen nacional, y conservar durante 20 días, toda noticia, entrevista, charla, comentario, conferencia, disertación, editorial, discurso o debate que haya transmitido. A su turno, el artículo 16, inserto en el Título IV, "Del derecho de aclaración y rectificación", de la ley N° 19.733, dispone que "Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que se establecen en los artículos siguientes, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida". Enseguida, el artículo 17, inciso primero, señala que, "El ofendido o injustamente aludido por un servicio de radiodifusión sonora o televisiva de libre recepción o un servicio limitado de televisión tendrá derecho, pagando sólo el valor del material que se emplee en la reproducción o proporcionando el que se usará para ello, a requerir directamente la entrega de una copia fiel de la transmisión a que se refiere el artículo 15, la que deberá ser puesta a su disposición dentro de quinto día.". Las disposiciones siguientes del Título IV, dan cuenta del procedimiento para hacer efectivo el derecho de aclaración y rectificación por parte de quien estime ha sido ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación social. Establecido lo anterior, y teniendo presente que el legislador entrega a los alcaldes la representación judicial y extrajudicial de los municipios, es dable concluir, que la autoridad comunal se encuentra habilitada para defender en sede judicial, administrativa, o cualquiera otra que no le esté vedada, los intereses del municipio, expresión que no se limita o restringe a los aspectos patrimoniales, sino también a aquellas situaciones que eventualmente puedan ocasionar un menoscabo, descrédito, o lesión que pueda afectar la imagen o prestigio, tanto del municipio como persona jurídica, como de sus autoridades. Asimismo, y reiterando que corresponde a los alcaldes la administración superior de la institución, y por tanto la gestión de los recursos tanto físicos como humanos, la jefa comunal denunciada, ha podido en el ejercicio de su cargo, actuando en representación del municipio, encomendar a funcionarios de su dependencia un determinado cometido, en la especie, ejercitar un derecho contemplado en la ley N° 19.733, por estimar que se vulneraban los intereses del municipio, haciendo un requerimiento a un medio de comunicación social de la comuna con dicha finalidad. En consecuencia, acorde con los antecedentes examinados, normas legales y jurisprudencia citada, esta Contraloría General estima que en la situación del rubro, no se ha vulnerado el principio de probidad administrativa, ya que el hecho denunciado no habría tenido por objeto obtener un beneficio personal por parte de la alcaldesa de la Municipalidad de Iquique, sino que, como se dijo, en su calidad de máxima autoridad, ejerció en el ámbito de sus atribuciones y en representación de la entidad edilicia, un derecho con el propósito de resguardar y proteger los intereses municipales y la actuación de sus autoridades en el ejercicio de sus cargos, no resultando plausible estimar que dicha actuación sea constitutiva de una vulneración al principio de probidad administrativa o al ordenamiento jurídico vigente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República