Dictamen N° 15504/2016

N° 15.504 Fecha: 29-II-2016 Mediante el oficio N° 17.821, de 2015, la Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a esta sede central la presentación de la Municipalidad de Trehuaco, a través de la cual, en su calidad de Entidad Patrocinante (EP), solicita un pronunciamiento acerca de si, en el marco de lo preceptuado en el decreto N° 49, de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el Reglamento del Programa Fondo Solidario de Elección de Vivienda, se encuentra obligada a efectuar una licitación pública para la ejecución del proyecto habitacional “Población Villa El Sol”, aprobado por el Servicio de Vivienda y Urbanización (SERVIU) de esa región, toda vez que, a su juicio, existiría una contradicción entre lo previsto al respecto, en el artículo 48 letra l), del anotado decreto y la circular N° 37, de 2012, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Además plantea que la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, excluye de realizar licitación pública para la contratación de obras a los municipios. Agrega, en ese sentido, que si bien el citado artículo 48 letra l) -actual 10 letra l), a partir de la modificación introducida al mencionado cuerpo reglamentario, por el decreto N° 105, de 2015, de la apuntada cartera de Estado-, establece que los proyectos habitacionales deberán presentarse al SERVIU por una EP, acompañando, entre otros antecedentes, un contrato de construcción suscrito entre esa entidad, la empresa constructora y los representantes del postulante o del grupo organizado, la singularizada circular consignaría que en caso de que las aludidas entidades sean municipalidades no tendrán que presentar aquel acuerdo de voluntades, dado que su legislación orgánica les exige efectuar llamados a licitación pública con anterioridad a su celebración. Sobre el particular y habiendo recabado los pareceres de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y el SERVIU, ambos de la nombrada región, es menester consignar que las actuaciones que, en general, pueden desarrollar las municipalidades en carácter de EP, tienen su fundamento en la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y por consiguiente, no pueden ser contrarias a las regulaciones que ese texto legal dispone (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 27.271, de 2009, de esta sede fiscalizadora). En ese contexto, y en torno a si los contratos que celebren las entidades edilicias deben ajustarse a la citada ley N° 19.886, es del caso anotar que el inciso segundo del artículo 8° de la referida ley N° 18.695, establece que a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas. A su vez, los incisos cuarto, quinto y sexto del mismo precepto disponen, en lo que importa, que la celebración de dichos contratos se hará mediante licitación pública, o bien, a través de propuesta privada, o, finalmente por contratación directa, en los supuestos que ahí se prevén. A su turno, de conformidad con el artículo 66, inciso primero, de la misma ley, la regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades, se ajustará a la indicada ley N° 19.886, y sus reglamentos. Enseguida, que si bien en razón de lo establecido en el artículo 3°, inciso primero, letra e), de la referida ley N° 19.886, en principio los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras municipales se encuentran excluidos de su aplicación, tal preceptiva le es aplicable supletoriamente en aquellos aspectos no previstos en su propio ordenamiento, atendido lo consignado en el inciso final de la mencionada disposición legal y la inexistencia de una regulación especial respecto de obras municipales (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 29.281, de 2013, de este origen). Como puede apreciarse, de la normativa enunciada se infiere que las municipalidades, para celebrar un contrato de obra, están obligadas a sujetarse a los procedimientos fijados en el anotado artículo 8° de la ley N° 18.695 y en la ley N° 19.886, en lo pertinente, de manera que en el caso en que estas actúen como EP, igualmente se encuentran vinculadas por lo normado en dichos textos legales. Definido lo anterior, y en lo que atañe a la supuesta contradicción que existiría entre el artículo 10 letra l), del aludido decreto N° 49 y la singularizada circular, es dable precisar que dicho precepto indica que para presentar los proyectos habitacionales al SERVIU -con el objeto de que este servicio los seleccione y se dispongan los recursos asociados a un subsidio-, la EP habrá de adjuntar, entre otros antecedentes y en lo que interesa, un “Contrato de construcción suscrito entre la Entidad Patrocinante, la empresa constructora y los representantes del postulante o del grupo organizado, en su caso, en los términos señalados en el artículo 29 del presente reglamento”. Por su parte, la precitada circular consigna, en resumen, que tal requisito no es posible de cumplirse por las municipalidades en atención a que estas, conforme con su legislación orgánica, no pueden celebrar contratos de construcción sin efectuar previamente el respectivo proceso de licitación pública, por lo que en reemplazo de aquel acuerdo de voluntades, tendrán que presentar una declaración en los términos que ahí se detallan. Ahora bien, sobre este particular es dable anotar, primeramente, y considerando lo expresado por esa entidad edilicia, que la circunstancia de que el reseñado decreto N° 49 no incluya alguna regulación especial para aquellos casos en que las municipalidades actúen como EP, no puede entenderse en el sentido de que las mismas no se encuentren en el deber de ajustarse a la preceptiva que las rige. Enseguida, que el acuerdo de voluntades de que se trata no puede ser acompañado por las municipalidades en su rol de EP en la oportunidad en que lo requiere el anotado artículo 10 letra l) de ese decreto -relativo a la presentación de documentos para que el proyecto respectivo sea eventualmente seleccionado-, pues atendido el momento en que se efectúa la exigencia en análisis, ello implicaría en la especie la suscripción de un contrato, previos los procedimientos de licitación pertinentes, sin que se cuente con los recursos para solventarlo, lo que no resulta admisible. En tales circunstancias, la circular N° 37, de 2012, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, no merece objeción en el aspecto analizado. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, y al Servicio de Vivienda y Urbanización, ambos de la región del Bío-Bío y a la indicada sede regional de este organismo de control. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República