Dictamen N° 155421/2021

Nº E155421 Fecha: 12-XI-2021 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Fabián Caballero Vergara, presidente de la Federación Nacional de Trabajadores Municipales de Chile, para consultar si resulta posible acumular los días de permiso administrativo con goce de remuneraciones establecidos en el artículo 108 de la ley N° 18.883, debido a la imposibilidad de su uso por la causal de fuerza mayor que ha provocado la emergencia sanitaria, aplicando el criterio contenido en el dictamen N° E37915, de 2020, de este origen. Además, considerando que la pandemia de COVID-19 se ha prolongado, pregunta acerca de la factibilidad de acumular para el año 2022 los feriados que se permitieron, a su vez, acumular para el presente año mediante el aludido pronunciamiento. Asimismo, consulta por la factibilidad de acumular el feriado del año 2021 para el 2022. A su vez, la Municipalidad de Quinta Normal solicita un pronunciamiento respecto de la procedencia de acumular el feriado pendiente de los años 2019 y 2020 para el año 2022, si el funcionario no dispone de días suficientes en el mes de diciembre del año 2021 para hacerlo efectivo. Como cuestión previa, cabe hacer presente que el aludido dictamen Nº E37915, de 2020, expresó que corresponde reconocer a las jefaturas superiores la facultad de permitir, de manera extraordinaria, la acumulación para el 2021, de todo o parte del feriado del año 2019 acumulado para 2020, sin atender al límite de días para el uso de esta prerrogativa que contempla el inciso tercero del artículo 104, de la ley N° 18.834. Lo anterior se resolvió tomando en cuenta la finalidad del derecho de que se trata, las peculiares condiciones del confinamiento y las restricciones de desplazamiento generadas por la referida pandemia, así como el hecho de que en muchos casos no ha sido posible otorgar descansos a los funcionarios, a fin de dar una adecuada cobertura a las necesidades que han debido satisfacer determinados organismos durante este período de emergencia sanitaria. II. Sobre acumular los días de permiso administrativo 1. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el aludido artículo 108 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, determina, en lo que interesa, que los funcionarios podrán solicitar permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares hasta por seis días hábiles en el año calendario, con goce de remuneraciones. Igualmente, en similares términos, el inciso primero del artículo 109 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, contempla dicho beneficio para el personal que regula. Al respecto, al tratarse esta última norma, el dictamen N° 34.238, de 2007, de este origen, sostuvo que el permiso administrativo es un beneficio estatutario, cuyo otorgamiento es facultativo para la autoridad del servicio, que permite al empleado ausentarse de las labores por motivos particulares, por un período de hasta por seis días hábiles en el año calendario, con goce de remuneraciones. Prosigue el aludido pronunciamiento señalando que, si el funcionario no goza del permiso durante el referido período, lo pierde, toda vez que no es posible su acumulación ni compensación en dinero, por cuanto al ser establecido como una ausencia remunerada, no puede ser concedido en otras condiciones que las expresamente fijadas por las normas que lo rigen. Asimismo, al referirse a este beneficio en el ámbito municipal, el dictamen N° 53.481, de 2013, de esta procedencia, aplicando el criterio del precitado dictamen N° 34.238, de 2007, reiteró que si el servidor no goza de aquel durante el correspondiente período, lo pierde, ya que no es posible su acumulación ni pago en dinero. 2. Análisis y conclusión De la normativa y jurisprudencia expuestas se advierte que el funcionario de que se trate hará uso del permiso en estudio en la medida que estime adecuado solicitarlo en su oportunidad, dentro de un año calendario, por tener motivos personales para ello, no siendo permitida por la legislación su acumulación. De lo expuesto se infiere que el ejercicio del permiso en cuestión está limitado a una anualidad y supeditado a las necesidades que, en ese período, tenga el empleado que hará uso del mismo. Luego, los días no utilizados se pierden, sin perjuicio de la renovación del beneficio en iguales condiciones durante el año siguiente, para atender las necesidades que durante ese lapso tenga el funcionario. En consecuencia, en atención a que el uso del aludido permiso se halla circunscrito a las necesidades que el funcionario tenga en un año calendario, y que el legislador no ha dispuesto su acumulación, no es procedente establecer aquello por la vía interpretativa con ocasión del contexto de emergencia sanitaria. Por último, corresponde aclarar que la consulta de la especie es distinta a la tratada en el aludido dictamen N° E37915, de 2020, el que se refirió al derecho a feriado, respecto del cual la normativa sí permite acumularlo, pero con un máximo de días. En efecto, ese pronunciamiento reconoce -por las excepcionales condiciones provocadas por la pandemia y la finalidad de ese beneficio- a los jefes superiores de los servicios, como medida extraordinaria de gestión, la facultad de acceder a su acumulación superando dicho límite. III. Sobre acumular para el año 2022 los feriados que se indican 1. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe anotar que el inciso segundo del artículo 104 de la ley N° 18.834, establece que cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario en este caso pidiere expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda al año siguiente. Sin embargo, no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados. Complementa esa regulación lo dispuesto en el inciso tercero de dicho precepto, el cual indica que si el funcionario no hubiese hecho uso del período acumulado en los términos señalados en el inciso anterior, podrá autorizarse la acumulación al año siguiente, de la fracción pendiente de dicho feriado, siempre que ello no implique exceder en conjunto de un total de 30, 40 o 50 días hábiles, según el caso. En el mismo sentido, el inciso segundo del artículo 103 de la ley N° 18.883, prescribe que cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen el alcalde podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario en este caso pidiere expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda al año siguiente. Sin embargo, no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados. A su vez, el inciso séptimo del artículo 18 de la ley N° 19.378, señala que cuando las necesidades del establecimiento lo requieran, el director podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario pidiere, expresamente, hacer uso conjunto de su feriado con el que le correspondiere al año siguiente. Sin embargo, no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados. En otro orden de ideas, cabe indicar que el inciso primero del artículo 65 de la ley N° 21.306, preceptúa “Facúltase a las jefaturas superiores de los servicios públicos para permitir, de manera extraordinaria y por única vez, la acumulación para los años 2021 y 2022, de todo o parte del feriado del año 2019 acumulado para el año 2020, aun cuando con dicha acumulación supere el límite de 30, 40 o 50 días de feriado para aquella anualidad. Asimismo, se podrá acumular para el año 2022 todo o parte del feriado del año 2020 acumulado para el año 2021, aun cuando supere los límites antes indicados”. Enseguida, su inciso segundo dispone “El funcionario deberá solicitar expresamente la acumulación del feriado señalado en el inciso anterior, a más tardar en los quince días hábiles siguientes a la publicación de la presente ley para efectos de acumular el feriado del año 2019 para el año 2021. Respecto de la acumulación del feriado de los años 2019 y 2020 para el año 2022, la solicitud deberá presentarse durante el mes de diciembre de 2021”. Por su parte, el inciso cuarto del aludido artículo 65, prevé que las jefaturas superiores de los servicios públicos podrán, de manera extraordinaria, acordar con sus trabajadores sujetos al Código del Trabajo, la acumulación para el año 2021 y 2022, de todo o parte del feriado del año 2019 acumulado para el año 2020. A su turno, su inciso final establece que “Lo dispuesto en este artículo también resultará aplicable a otros estatutos laborales que rijan a los funcionarios públicos y contemplen una norma de similar naturaleza a las antes indicadas”. 2. Análisis y conclusión De esta forma, puede advertirse que el inciso primero del citado artículo 65 de la ley N° 21.306 faculta a las jefaturas superiores de los servicios para permitir que los funcionarios acumulen todo o parte del feriado que indica para los años 2021 y 2022, aun cuando con dicha acumulación se supere el límite de días que señala, el cual es coincidente con aquel previsto en el artículo 104 de la ley N° 18.834. Así, pueden solicitar la acumulación en los términos previstos en esa preceptiva, los funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo, como también aquellos sujetos a otros estatutos laborales que consignen un precepto de similar naturaleza al antes señalado, según lo dispuesto en el inciso final del mencionado artículo 65. Tal sería el caso del personal municipal regido por la ley N° 18.883 y aquel sometido a la ley N° 19.378, ya que esos textos legales en sus artículos 103 y 18, respectivamente, también permiten la acumulación del feriado sujeto a un límite, asistiéndoles, en consecuencia, el derecho de solicitar la acumulación de su feriado en los términos excepcionales que prevé el artículo 65 de la ley N° 21.306. Lo anterior es sin perjuicio de tener en especial consideración que, respecto de la acumulación del feriado de los años 2019 y 2020 para el año 2022, la solicitud deberá presentarse durante el mes de diciembre de 2021. Luego, respecto de los servidores municipales sujetos al Código del Trabajo, dado que la acumulación del feriado que señala para los años 2021 y 2022, fue resuelta de la forma expuesta en el artículo 65, inciso cuarto, de la ley N° 21.306, no se requiere que este aspecto sea informado por este Ente Fiscalizador. En cuanto a la consulta sobre la acumulación del feriado del año 2021 para el 2022, atendido a que lo solicitado por el recurrente se encuentra solucionado por el legislador en los preceptos legales citados, no resulta necesario que esta Contraloría General emita un pronunciamiento en la materia. Finalmente, sobre la inquietud de la Municipalidad de Quinta Normal, respecto de la acumulación del feriado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la ley N° 21.306, cuando el funcionario no dispone de días suficientes en el mes de diciembre del año 2021 para hacerlo efectivo, según lo previsto en el dictamen N° 40.388, de 2013, cabe precisar que esa jurisprudencia es la regla general aplicable a la normativa estatutaria permanente, pero no en la especie, en que existe una ley que regula la situación producida por la contingencia sanitaria, y que dispone que la acumulación respectiva debe solicitarse durante el mes de diciembre sin establecer mayores exigencias al efecto. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República