Dictamen N° 53481/2013

N° 53.481 Fecha: 22-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rodolfo Almonte González, exservidor de la Municipalidad de La Cisterna, reclamando la ilegalidad del decreto N° 536, de 2012, de ese origen, que rechazó el recurso de reposición en contra de la medida disciplinaria de destitución aplicada a su respecto, por cuanto estima que el alcalde subrogante que la dispuso, careció de la imparcialidad adecuada, atendido que aquel actuó en calidad de fiscal en el proceso sumarial que se impugna. Agrega, que no se le habrían otorgado los días de compensación a que tenía derecho-entendiéndose que se refiere a los de permiso contemplados en el inciso primero del artículo 108 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, ni su feriado legal correspondiente a los últimos cuatro años, como tampoco la remuneración del mes de diciembre de la referida anualidad. Además, ha concurrido a este Organismo Contralor la mencionada entidad edilicia, solicitando se indique el procedimiento a seguir, considerando que la Comisión Médica de la Región Metropolitana N° 9, de la Superintendencia de Pensiones, declaró la invalidez definitiva total del afectado, con anterioridad a la data en que se le sancionó administrativamente. Requerido informe, respecto de los días de permiso y el feriado reclamado, el municipio expone, en síntesis, que no es efectivo lo alegado por el ocurrente, sin perjuicio de reconocer que se le adeudaría parte de la remuneración del mes de diciembre de 2012. Como cuestión previa, resulta necesario referirse a la causal de cese de funciones que ha operado en el caso del señor Almonte González. Sobre el particular, el artículo 144 de la aludida ley N° 18.883, establece, en lo que interesa, que un servidor municipal podrá cesar en sus labores, entre otras causales, por declaración de vacancia del cargo -la que procederá, en lo que importa, por salud irrecuperable, en conformidad a lo previsto en la letra a), de su artículo 147-, o por destitución. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que con fecha 11 de diciembre de 2012, se le notificó personalmente al interesado el decreto alcaldicio N° 536, de ese año, que rechazó su recurso de reposición interpuesto contra la medida disciplinaria de destitución aplicada a su respecto, quedando a partir de esa data, afinado el procedimiento disciplinario de que se trata. Asimismo, consta que mediante el dictamen N° 913.0837/2012, de 3 de diciembre de 2012, la Comisión Médica de la Región Metropolitana N° 9, de la Superintendencia de Pensiones, declaró la invalidez definitiva total del señor Almonte González, a contar del 18 de octubre de la referida anualidad -documento que quedó ejecutoriado con fecha 4 de enero de 2013 y que fue notificado al municipio el 21 de igual mes y año-. En ese contexto, debe tenerse en cuenta lo manifestado por esta Entidad de Control en los dictámenes N°s. 53.635, de 2008, y 23.209, de 2013, en orden a que para que se perfeccione la causal de declaración de vacancia del cargo por salud irrecuperable, es necesaria la existencia del respectivo dictamen que así lo indique y que transcurra el plazo de seis meses a que alude el artículo 149 de la citada ley N° 18.883. A su turno, la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el dictamen N° 37.185, de 2009, de este origen, ha precisado que la declaración de salud irrecuperable le otorga al funcionario la posibilidad de ser liberado de la obligación de desempeñar el cargo, pero no le confiere inamovilidad en el empleo, dado lo cual procede que sea alejado del servicio en el señalado lapso, si a su respecto se verifica alguna causal de término de labores, por lo que las personas que gozan de este beneficio, pueden, durante el mencionado período, ser objeto de una medida expulsiva, de la manera que ocurrió en la situación en análisis. En tales condiciones, y según lo indicado, cabe concluir que el cese de tareas del afectado se ha producido por aplicación de la sanción de destitución -con fecha 11 de diciembre de 2012-, una vez notificado el decreto alcaldicio N° 536, de 2012, que rechazó el recurso de reposición interpuesto en contra de la aludida medida expulsiva, sin que la sola emisión del dictamen de la referida comisión médica pueda alterar lo precedentemente manifestado. En consecuencia, la Municipalidad de La Cisterna deberá enterar la remuneración que estuviere pendiente de pago al interesado hasta el 11 de diciembre de 2012, informando de ello a este Órgano de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Ahora bien, precisada la causal de cesación de funciones que concurre en el caso de la especie, es dable referirse a las demás alegaciones efectuadas por el señor Almonte González en relación al proceso disciplinario de que se trata. Al respecto, es necesario hacer presente que a fojas 240 del expediente sumarial, se le formuló cargo al interesado por haber ingresado -en su función de cajero- los cheques correspondientes al reintegro de licencias médicas, sin contabilizarlos y, luego, eliminar y anular las sumas recibidas sin razón alguna, lo que permitió que durante las fechas que allí se indican se haya constatado un detrimento de las arcas municipales ascendente a $ 164.229.144. Dicho lo anterior, y en lo que concierne a la falta de imparcialidad con que habría actuado el alcalde subrogante al decidir sobre su destitución, toda vez que este propuso la aplicación de la anotada medida expulsiva -en su condición de fiscal del proceso disciplinario en comento-, es menester manifestar que de los antecedentes sumariales aparece que, efectivamente, la indicada autoridad comunal intervino en los trámites mencionados, en el desempeño de diferentes cargos, y por consiguiente de distintas labores, a saber, primero como fiscal, y luego en calidad de alcalde subrogante. En tal sentido, esta Contraloría General entiende que, en cada caso, se debe dar primacía al ejercicio de las plazas servidas por sobre la persona que las desempeña y, por tanto, en la especie, no ha habido identidad de servidores al momento de emitirse la vista fiscal y el decreto sancionatorio, ya que en ambas situaciones se encontraba investido de diversas atribuciones que resultan inherentes a los empleos aludidos, de las que no ha podido desprenderse, pues ello implicaría trasgredir el principio de continuidad de la función pública (aplica criterio contenido en el dictamen N° 12.798, de 2007). Respecto a los días de permiso que no se le habrían otorgado al interesado, es dable expresar que según el criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.238, de 2007, de esta Entidad de Control, el conferir el anotado beneficio estatutario es facultativo para la autoridad, de tal manera que si el servidor no goza de aquel durante el correspondiente período, lo pierde, ya que no es posible su acumulación ni pago en dinero. Finalmente, en lo relativo al feriado legal reclamado, es necesario manifestar que este Órgano de Fiscalización, mediante el pronunciamiento N° 60.542, de 2012, entre otros, ha indicado que tal derecho se extingue si el funcionario no hace uso de él durante el año en que se devenga, a menos que, habiéndolo requerido oportunamente, el alcalde lo haya anticipado o postergado, evento en el cual puede pedir su acumulación, siempre que no exceda de dos períodos consecutivos, lo que según los antecedentes tenidos a la vista, no ocurrió en el caso de la especie. En virtud de las consideraciones expuestas, se rechazan las alegaciones del señor Rodolfo Almonte González. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República