Dictamen N° 157426/2021

Nº E157426 Fecha: 19-XI-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado señor Leonidas Romero Sáez, en conjunto con representantes de las empresas Food Court S.A. y Centro Comercial Galería Alessandri S.A., y de la Asociación Gremial de Comerciantes Establecidos de la Galería Alessandri, requiriendo, en lo sustantivo, un pronunciamiento sobre el decreto exento Nº 6, de 2021, del Ministerio de Bienes Nacionales (MBN) que puso término a la concesión onerosa directa que, el año 2011 le fuera otorgada a las referidas sociedades anónimas, sobre un inmueble fiscal ubicado en la comuna de Concepción. En ese orden, los recurrentes estiman que el MBN interpretó erróneamente el contrato de concesión para ejercer la facultad especial de ponerle término anticipado, y que para ello debió recurrir previamente al Tribunal Arbitral, el que no se constituyó. Requerido de informe, el MBN manifestó, en síntesis, que una interpretación armónica del contrato concesional permite determinar que se encontró facultado para poner término anticipado al mismo, y que los recurrentes no dieron respuesta a los oficios que tenían por objeto complementar el contrato y nombrar a los integrantes del Tribunal Arbitral. Como cuestión previa, cabe indicar que las alegaciones expuestas por los peticionarios, relativas a la negativa de conceder una nueva prórroga del plazo para la obtención del permiso de edificación, la procedencia de que el MBN estudie dar una solución fiscal a la remodelación del inmueble, y si la conducta del Sr. ministro del MBN es constitutiva de responsabilidad administrativa, ya fueron analizadas en el dictamen N° E129443, de 2021. En dicho pronunciamiento se determinó que no existe una obligación legal para acceder a una nueva prórroga ni a la modificación del proyecto original propuesta por las concesionarias, que ambas peticiones fueron denegadas a través de un acto administrativo fundado -decisión que en sus aspectos de mérito, conveniencia y oportunidad, corresponde exclusivamente a ese Ministerio y no a esta Contraloría General-, y que no se advirtió que la autoridad administrativa haya incurrido en irregularidades en su obrar. Asimismo, el referido dictamen señaló que las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, deben ser resueltas por un Tribunal Arbitral, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 63 del decreto ley Nº 1.939, de 1977, por lo que esta Entidad de Control debía abstenerse de emitir un pronunciamiento al respecto, conforme al artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336. Precisado lo anterior, se debe consignar que, por mandato legal, la interpretación de las cláusulas del contrato concesional debe ser resuelta por un Tribunal Arbitral. De ese modo, los argumentos contenidos en la presentación que dedujeron las concesionarias para impugnar el referido decreto de caducidad -objetando la cláusula que invocó el MBN para poner término unilateral a la concesión-, correspondió a una controversia en la interpretación de las cláusulas del contrato que debió ser resuelta por el aludido tribunal y no por el Ministerio como ocurrió en la especie. Enseguida, atendido que no fueron designados los integrantes del mencionado tribunal, corresponderá que el MBN deje sin efecto el decreto exento que puso término a la concesión, a fin de que sean determinados sus integrantes -de acuerdo al artículo 63 del decreto ley Nº 1.939- y su composición sea debidamente incorporada al contrato, lo que debió ocurrir al inicio de la concesión, de acuerdo a lo ordenado por el mismo artículo. Hecho lo anterior, la autoridad deberá recurrir al Tribunal Arbitral a fin de que este resuelva la anotada controversia, respetando el procedimiento que la propia ley señala. A su turno, cabe hacer presente que el hecho de que la nueva prórroga y la modificación del proyecto original propuesto por las concesionarias haya sido denegado por un acto administrativo fundado, se ajusta al deber de actuación coherente que deriva del principio de la confianza legítima, que exige a los órganos de la Administración del Estado comunicar la modificación de un criterio que venían adoptando con anterioridad, por medio de un acto formal y debidamente motivado, por lo que no se advierte que el MBN haya infringido aquel principio (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 8.811 de 2020, de este origen). Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República