Dictamen N° 8811/2020

N° 8.811 Fecha: 07-V-2020 La Sede Regional de Valparaíso ha remitido a esta Contraloría General la presentación de don Arturo Clément Díaz, en representación de la Asociación de la Industria del Salmón de Chile A.G., que solicita un pronunciamiento respecto de la legalidad de los actos emitidos por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA) en los que interpreta que los descansos sanitarios aprobados en un plan de manejo no serán considerados para efectos de suspender el plazo dispuesto por el artículo 142, letra e), de la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA), con lo que ha variado el criterio que venía aplicando al respecto. Agrega que los descansos sanitarios incluidos en un plan de manejo corresponden a medidas de carácter obligatorio, que deben ser aprobadas por la autoridad y su incumplimiento conlleva la correspondiente sanción administrativa, y que estos son reconocidos como obligatorios por el artículo 84 de ese cuerpo legal. A su vez, don Eduardo Cordero Quinzacara, por la misma asociación gremial, solicita, en lo sustantivo, la reconsideración del oficio de representación Nº 25.006, de 2018, de este órgano fiscalizador, que fundamenta el precitado cambio de criterio adoptado por SERNAPESCA, sin que fueran ponderados los argumentos y normativa que desarrolla pormenorizadamente en su presentación. Requerido su informe, el SERNAPESCA, manifestó, en síntesis, que la nueva interpretación se ajusta a lo consignado por esta entidad de control en el oficio de representación Nº 25.006, de 2018. Al respecto, conviene recordar que mediante el referido oficio Nº 25.006, de 2018, esta Contraloría General expresó las razones jurídicas por las cuales representó en su momento el decreto Nº 23, de 2018, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que modificaba el reglamento que establece medidas de protección, control y erradicación de enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas, aprobado por el decreto N° 319, de 2001, de ese Ministerio (RESA). Sobre la materia en cuestión, la representación se fundó en que la modificación reglamentaria contenía una nueva disposición que asignaba a los descansos acordados en un plan de manejo por los titulares de los centros de cultivo de una agrupación de concesiones, el efecto de no contabilizarse para la configuración de la causal de caducidad del artículo 142, letra e), de la LGPA, lo que contravenía el texto expreso de esta disposición. Posteriormente, y como es de público conocimiento, esta entidad de control aplicó el referido criterio a través del dictamen Nº 24.952, de 2019, de este origen. La conclusión a la que se arribó, tanto en el oficio de representación como en el dictamen recién citado, se basa en la propia naturaleza de las concesiones acuícolas, las que, al tenor de lo prescrito por los artículos 2°, N° 12, y 67 y siguientes de la LGPA, constituyen un título administrativo en virtud del cual se otorga a una persona la ocupación de bienes fiscales o nacionales de uso público para desarrollar actividades de acuicultura sobre dichos espacios. Considerando la finalidad específica que ha tenido el legislador al permitir la asignación temporal de bienes del dominio público a los particulares -el desarrollo de actividades de acuicultura-, el artículo 69 del referido cuerpo legal establece que las concesiones en cuestión tienen por único objeto la realización de actividades de cultivo dentro del área concedida, tendrán una duración de 25 años renovables y estarán sujetas a las causales de caducidad previstas en esa ley. En tanto, el artículo 69 bis consagra en lo medular, como obligación del concesionario para no frustrar el fin concreto de dicho acto administrativo, iniciar operación en el plazo que indica y mantener la concesión operando, pudiendo paralizarla por hasta dos años consecutivos. A su turno, su inciso segundo considera como operación, no contabilizándose por ende como tiempo de paralización, “cuando el centro debe cumplir con el período de descanso o paralización por resolución de autoridad”. Por su parte, el artículo 142, letra e), de la LGPA, establece como causal de caducidad, en lo que importa, el paralizar actividades por más de dos años consecutivos, término que se suspende “en los casos en que la autoridad hubiese dispuesto descanso obligatorio”. Como puede advertirse, la caducidad aparece como la consecuencia prevista por el legislador frente al concesionario que no da cumplimiento a su obligación primaria, esto es, utilizar la concesión para la finalidad que fue otorgada, pues es esto lo que permite justificar que el uso y goce privativo de bienes del dominio público marítimo se hayan asignado a un particular. Del mismo modo, el precepto antes citado no contabiliza dentro del plazo de paralización -mediante la figura de la suspensión- el tiempo en que la falta de operación se haya producido por haber dispuesto la autoridad un descanso obligatorio, es decir, por tratarse de un acto de autoridad ajeno a la voluntad y control del concesionario. La conclusión contenida en los pronunciamientos en cuestión no se ve alterada por lo dispuesto en el artículo 84 de la LGPA, el que si bien alude a los descansos obligatorios conforme a un plan de manejo sanitario de la agrupación de concesiones, se encuentra referido al pago de la patente de acuicultura -materia completamente diversa a la analizada- y no tiene el mérito de desvirtuar el claro sentido del artículo 142, letra e), de la LGPA, que exige expresamente que el período de inactividad sea la consecuencia de un descanso impuesto por la autoridad -no solo de un descanso obligatorio-, no respondiendo a un hecho voluntario o atribuible a los concesionarios, lo que se opone a los descansos acordados por los titulares de los centros de cultivo. En ese contexto normativo y jurisprudencial, es posible apreciar que la resolución exenta Nº 2.086, de 2019, de SERNAPESCA, que aprueba parcialmente un plan de manejo para la agrupación de concesiones que indica, cita el aludido oficio de representación y hace presente a los interesados que aquel período de descanso acordado no será considerado para suspender el plazo de caducidad ya reseñado, lo que se ajusta al contenido del oficio en cuestión y, por lo demás, al dictamen Nº 24.952, de 2019, los que resultan vinculantes para ese servicio, conforme a los artículos 9° y 19 de la ley N° 10.336, no advirtiéndose ilegalidad del acto administrativo de que se trata. A su turno, el hecho de que la referida resolución contenga en su texto el fundamento de aquella nueva interpretación, se ajusta al deber de actuación coherente que deriva del principio de la confianza legítima, que exige a los órganos de la Administración del Estado que comuniquen la modificación de un criterio que venían adoptando con anterioridad, por medio de un acto formal y debidamente motivado. Finalmente, en atención a que hasta antes de la emisión del oficio de representación Nº 25.006, de 2018, la interpretación que había venido utilizando el SERNAPESCA era entender que los descansos acordados voluntariamente no se contabilizaban para efectos de configurar la causal de caducidad en cuestión, corresponde que las paralizaciones previas a dicho pronunciamiento mantengan el tratamiento sustentado en la interpretación anterior del servicio. Lo anterior, puesto que los concesionarios no pudieron prever que dichos descansos generarían consecuencias jurídicas diversas de las informadas por la autoridad, debiendo, en consecuencia, aplicarse el criterio establecido en el citado oficio a las paralizaciones que han tenido lugar a contar del 5 de octubre de 2018, fecha de su emisión. Por consiguiente, se rechaza la reconsideración del criterio contenido en el oficio Nº 25.006, de 2018, y en el dictamen Nº 24.952 de 2019, no advirtiéndose irregularidad en la actuación del SERNAPESCA. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República