Dictamen N° 16079/2018

N° 16.079 Fecha: 26-VI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la empresa Sandy Point Importadora Exportadora Ltda., acompañando diversos antecedentes relacionados con las obras incluidas en el plan de inversiones ofertado por la Sociedad de Rentas Inmobiliarias Ltda., en adelante SRI Ltda., para adjudicarse la concesión para la administración y explotación de la Zona Franca de Punta Arenas. En su parecer, la documentación que acompaña impediría la materialización y cuestionaría la juridicidad del preacuerdo de fecha 21 de abril de 2016, celebrado entre el Intendente Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, en representación del Fisco, y SRI Ltda., por medio del cual se pretenden resolver las divergencias existentes entre esas partes en relación con el monto y plazo de las obras del aludido plan de inversiones; los ingresos brutos anuales que deben considerarse para el pago del precio de la concesión y el cumplimiento del compromiso de reinversión. Además, expone los argumentos en virtud de los cuales considera que el hecho que el pago de dicho precio se haya efectuado en base a los ingresos brutos anuales percibidos en vez de los devengados generó que entre los años 2007 al 2015 se produjeron desembolsos incompletos y, asimismo, afectó el cumplimiento de la reinversión trianual que debe efectuar la concesionaria, por lo que deben aplicarse las multas e intereses pertinentes. Luego, se refiere a una serie de antecedentes que, en su parecer, demuestran que SRI Ltda. no ha construido la obra que individualiza, pese a que formó parte del plan de inversiones que ofertó para adjudicarse la concesión, omisión respecto de la cual también deben aplicarse las multas e intereses correspondientes. En tal sentido, sostiene que con las situaciones anteriormente descritas se vulnera el contrato de concesión, pues se estaría conviniendo sobre materias expresamente prohibidas según lo dispuesto en las cláusulas décimo cuarta, décimo quinta y vigésimo segunda del mismo. Finalmente, y en atención a lo expuesto, cuestiona que el Consejo de Defensa del Estado haya aprobado la propuesta de transacción en las causas rol C-125-2015, seguida ante el Primer Juzgado de Letras de Punta Arenas -relativa a las multas cobradas a SRI por la Intendencia en los años 2011 y 2013, con ocasión de una de las obras incluidas en el Plan de Inversiones ofertado por esa concesionaria-, y rol C-1.633-2015, del mismo tribunal, que entre otras materias, se refiere a si el pago del precio de la concesión debe hacerse sobre la base de los ingresos brutos anuales devengados o de los percibidos. Sobre la materia, los artículos 11 y 14 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 341, de 1977, del mismo origen, sobre Zonas Francas-, y 3° del decreto N° 275, de 1976, de la aludida Secretaría de Estado, disponen que el mencionado intendente, actuando en representación del Fisco, puede entregar la administración y explotación de tales áreas. Concordante con ello, a través de las resoluciones N°s. 27, de 2006; 30, de 2007; 16, de 2008, y 10, de 2013, todas de la indicada autoridad territorial, se aprobaron las bases de la licitación relativa a la Zona Franca de Punta Arenas, que fue adjudicada a la Sociedad de Rentas Inmobiliaria Ltda., el contrato para la administración y explotación de aquel recinto celebrado con esa empresa, y las dos modificaciones de dicho acuerdo de voluntades, respectivamente. En el punto 1.9 del citado pliego de condiciones, se estableció que en caso de producirse divergencia, las partes deberán intentar resolverla a través de consultas y negociaciones directas, y si esto no ocurre dentro del plazo que indica, “será sometida a la decisión de la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena si se encuentra dentro de sus competencias o sometida a los Tribunales de Justicia del domicilio del Licitador, lo anterior a elección de este último”. Por su parte, el punto 2.1.2 de las aludidas bases, dispuso que el oferente debía describir las obras a ejecutar en el recinto para satisfacer los requerimientos señalados en el punto 2.1.1. Características Técnicas de la Zona Franca, con indicación, entre otros, del tipo y calidad de los materiales a emplear. En tanto, la letras b) y c) de su numeral 3.1 señalaron que el “Precio de la Concesión” corresponde al porcentaje de los ingresos brutos anuales que se ofrece como pago, el cual debe ser igual o superior a 12%, y que la “Oferta de Reinversión Regional” corresponde al porcentaje de los ingresos anuales que la concesionaria presenta como oferta y se compromete a reinvertir dentro del territorio del recinto de la Zona Franca de Punta Arenas, en obras de infraestructura en proyectos de carácter productivo, agregando que esto se deberá acreditar al momento de dar cumplimiento al pago anual correspondiente a la operación de los años 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 23. Las mismas materias descritas se encuentran tratadas en las cláusulas décimo cuarta -donde se precisa que el porcentaje por concepto de precio es de 28%-, décimo quinta, vigésimo novena -en cuanto establece que forman parte integrante del vínculo contractual la oferta técnica y la oferta económica presentadas por SRI Ltda.- y trigésimo segunda del contrato de concesión. Sobre la materia, cabe señalar que según aparece de los antecedentes adjuntos, el documento cuya materialización intenta impedir el recurrente fue suscrito en el marco de la cláusula trigésimo segunda del contrato de concesión de la Zona Franca de Punta Arenas. Lo anterior, a fin de zanjar las diferencias que tienen las partes de ese acuerdo de voluntades acerca de la interpretación de las cláusulas del mismo en lo referido, entre otros aspectos, a la base de cálculo que se debe emplear para determinar el precio de la concesión, al cumplimiento del plan de inversiones ofertado para adjudicarse la licitación respectiva y al compromiso de reinversión. Pues bien, consta de los antecedentes tenidos a la vista que como resultado del mencionado preacuerdo se suscribió la referida acta de 21 de abril de 2016, instrumento que finalmente fue objeto de la escritura pública de “Transacción, Renuncia, Aceptación, Finiquito y Desistimiento” suscrita con fecha 18 de enero de 2017 entre SRI Ltda. y el Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, la cual fue aprobada por resolución del primer juzgado de letras de Punta Arenas de 19 de enero de 2017, en la causa rol C-1633-2015, dándosele a la señalada transacción “valor de sentencia definitiva firme y ejecutoriada, para todos los efectos legales”. Cabe consignar además que la citada transacción -aprobada judicialmente-, fue puesta a disposición de la Contraloría Regional mencionada a través del oficio ordinario N° 68, de 2017, de la intendencia referida habiendo la aludida Contraloría Regional tomado conocimiento de aquel mediante oficio N° 650, de 2017. En este orden de ideas, conviene recordar que el artículo 76 de la Constitución Política, señala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, precepto que debe interpretarse armónicamente con lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, que indica que esta Entidad Fiscalizadora no intervendrá ni informará los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. En consecuencia y en mérito de lo expuesto, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, toda vez que incide en determinar el alcance de la sentencia a la que se ha hecho referencia, esto es, en definitiva, en la ejecución de la misma, materia cuyo conocimiento compete exclusivamente a los tribunales de justicia (aplica criterio del dictamen N° 98.010, de 2014). Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General de la República Camilo Mirosevic Verdugo Jefe División Jurídica