Dictamen N° 16102/2017

N° 16.102 Fecha: 03-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Universidad de Chile, solicitando un pronunciamiento que determine si esa Casa de Estudios se encuentra legalmente facultada para exigir a la empresa “Delta Ingeniería y Construcción S.A.”, que resultó adjudicada en la licitación pública ID N° 615623-5 LR16, convocada por la referida entidad para la ejecución de la obra denominada “Construcción Aulario N° 3 Campus Juan Gómez Millas”, la entrega de una garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato por un monto mayor a aquel establecido en las respectivas bases administrativas. Expone, en lo pertinente, que esa Institución de Educación Superior ha tomado conocimiento que la anotada empresa interpuso ante los Tribunales de Justicia una medida prejudicial precautoria, consistente en la prohibición de celebrar actos o contratos sobre diversas boletas de garantía y pólizas de seguro, con la finalidad de que las mismas no puedan ser cobradas ni siniestradas, lo que, a su juicio, evidencia la compleja situación financiera que le afecta, lo que pondría en riesgo la correcta ejecución y viabilidad del contrato a suscribir en la especie. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Seguidamente, el inciso primero del artículo 11 del precitado texto legal, dispone que la entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar, en lo que interesa, el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que establezcan las correspondientes bases. A su vez, el N° 6 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, antes citada, preceptúa que las bases deben regular el monto de la o las garantías que la entidad licitante exija a los oferentes y la forma y oportunidad en que serán restituidas. El artículo 42 de ese reglamento prevé que “Cuando el precio de la oferta presentada por un Oferente sea menor al 50% del precio presentado por el Oferente que le sigue, y se verifique por parte de la Entidad Licitante que los costos de dicha oferta son inconsistentes económicamente, la Entidad Licitante podrá a través de una resolución fundada, adjudicar esa oferta, solicitándole una ampliación de las garantías de fiel cumplimiento, hasta por la diferencia del precio con la oferta que le sigue”. Por su parte, el inciso primero del artículo 68 de ese decreto establece, en lo que importa, que la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato que debe entregar el adjudicatario a la entidad licitante debe corresponder a un monto que ascienda entre el 5% y el 30% del valor total del contrato. Luego, el artículo 69 de ese mismo texto normativo previene que en el caso de que la entidad licitante establezca en las bases respectivas, un porcentaje mayor al señalado en el artículo anterior, se requerirá de resolución fundada. Como puede apreciarse de la normativa citada, los organismos licitantes deben establecer en el pliego de condiciones las garantías que exigirán para caucionar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato, pudiendo exigir una garantía por un porcentaje mayor al allí previsto, cuando se den los supuestos del anotado artículo 42. Al efecto, se debe tener en cuenta que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictámenes N°s. 65.769, de 2014 y 15.442, de 2015). Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la empresa “Delta Ingeniería y Construcción S.A.” aún no ha presentado la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato y, por ende, ésta no ha podido verse afectada por la acción judicial a que alude la entidad recurrente. Enseguida, cabe consignar que las bases administrativas que rigieron la licitación pública para la ejecución de la obra de que se trata, aprobadas mediante la resolución N° 648, de 2016, de la Universidad de Chile, establecen en su N° 4.02, que, para los efectos de garantizar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato y el pago de las obligaciones laborales y sociales del contratista, el proponente adjudicado, al momento de la suscripción del contrato, deberá entregar un documento pagadero a la vista, de ejecución inmediata e irrevocable a favor de la Universidad, por un monto equivalente al 5% del valor de la oferta adjudicada IVA incluido. Como puede advertirse, el pliego de condiciones regula expresamente el porcentaje al que debe ascender la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato a suscribir, debiendo la mencionada Casa de Estudios, en conformidad con el principio de estricta sujeción a las bases, estarse a ello, para los efectos de determinar el valor de la referida caución. A lo anterior, es preciso agregar que sólo en caso de concurrir los supuestos contemplados en el citado artículo 42 del decreto N° 250 -situación que no se configura en la especie-, la entidad licitante se encuentra facultada para solicitar una garantía de fiel y oportuno cumplimiento por un monto mayor al que correspondería por aplicación del pliego de condiciones. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es menester concluir que la Universidad de Chile no se encuentra facultada para aumentar el monto de la garantía de que se trata. Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario manifestar que en virtud de lo dispuesto en los artículos 13, letra c), de la ley N° 19.886 y 77, N° 3, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, en el caso de notoria insolvencia del contratante, la entidad licitante puede ejercer la facultad de poner término anticipado al contrato, a menos que se mejoren las cauciones entregadas para los efectos de garantizar el debido cumplimiento del acuerdo de voluntades. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República