Dictamen N° 16210/2010

N° 16.210 Fecha: 29-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor José Miguel Gálvez Busch, en representación de la empresa Figuz S.A., solicitando la reconsideración del Informe N° VE-01/06, de 2006, de la Contraloría Regional del Bío Bío, relativo al cumplimiento del contrato suscrito para la ejecución de la obra de construcción de las casetas sanitarias de la localidad que indica, entre la Municipalidad de Tomé y la firma que representa. Plantea, en síntesis, que el informe que cuestiona vulnera y deja sin aplicación el carácter de suma alzada del referido contrato, y que afectaría los principios de buena fe y equilibrio económico que deben imperar en todo contrato oneroso, como el de la especie, en atención a que no se hace cargo del hecho que la unidad técnica procedió a disminuir partidas que formaban parte del presupuesto del contrato y no accedió al pago de obras extraordinarias que se habrían ejecutado. Señala, además, que en la ejecución del proyecto se habrían presentado irregularidades imputables a la inspección técnica de obras y al Gobierno Regional de la Región del Bío Bío, en su calidad de mandante. Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que en los casos en que se solicite la reconsideración de un pronunciamiento de la Contraloría General emitido en relación con la actuación de una autoridad administrativa en la ejecución de un contrato específico, ello, por razones de certeza y seguridad jurídica, debe realizarse oportunamente, y no como aconteció en la especie, en que la petición se formula luego de casi tres años de emitido el pronunciamiento. Asimismo, que por idénticas razones, es menester que las actuaciones del interesado sean concordantes con su reclamo, y no como ha ocurrido en la situación de que se trata, en la que –como el propio interesado reconoce- luego de la emisión del pronunciamiento que ahora cuestiona, concurrió a la suscripción de una modificación del contrato en la que se recogieron las conclusiones de aquél. Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, este Órgano de Control se pronunciará en este caso sólo en atención a la existencia de situaciones pendientes y a la necesidad de formular algunas precisiones respecto de lo manifestado en el informe indicado. En este sentido, de los antecedentes analizados aparece que mediante el decreto alcaldicio N° 261, de 2004, del municipio aludido, se adjudicó a la empresa recurrente el contrato para la ejecución de las obras contempladas en el Proyecto de Mejoramiento de Barrios relativo a la construcción de casetas sanitarias de la localidad que se señala, estableciéndose en su punto tercero que la obra se ejecutaría por el sistema de suma alzada, sin reajustes ni intereses de ninguna especie. Al efecto, corresponde precisar que en los contratos de obra pública, una vez adjudicada la obra, el contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, bases técnicas, especificaciones técnicas, planos generales, de detalle y de especialidad, como, asimismo, con estricto apego a las normas vigentes sobre la obra contratada, los que pasan a formar parte integrante de los mismos. En este contexto, y en relación con el reclamo del recurrente respecto a la disminución de partidas, que a su juicio no correspondería en virtud de la naturaleza de suma alzada del contrato, cabe señalar que en este tipo de convenios la propuesta es a precio fijo y las cubicaciones de las obras se entienden inamovibles, a menos que las bases de la licitación autoricen expresamente a modificar algunas de ellas (aplica dictamen N° 25.139, de 1998). Ahora bien, en el punto 2.a de las Bases Administrativas Generales que rigieron la licitación que motiva la petición del rubro se prevé la posibilidad de aumento y/o disminución en las cantidades de obras de una o varias de las partidas contenidas en el contrato por decisión del mandante, en cuyo caso el valor de éstas se aumentará o rebajará de acuerdo a los precios unitarios del presupuesto ponderado. Como puede apreciarse, a pesar de la denominación de a suma alzada del convenio suscrito por la empresa Figuz S.A. y la Municipalidad de Tomé, en los documentos que rigieron el mismo se contempló expresamente la posibilidad de que se disminuyeran cantidades de obras de una o varias partidas. Puntualizado lo anterior, procede señalar que las disminuciones de las partidas “Conexión con arranque incluido en proyecto A.P.” y “Conexión a C.I. incluido en el proyecto A.S.” se ajustan a lo señalado en el punto 14.9 de las Bases Administrativas Especiales, el cual establece que el contratista adjudicado faculta a la unidad técnica para que se disminuyan las cantidades de obras en el evento de existir superposiciones de obras o de cantidades de obras, como ha ocurrido en la especie según se desprende del examen de los antecedentes tenidos a la vista. En lo que atañe a la partida “Centros Eléctricos”, que fue disminuida, cumple consignar que la cantidad de puntos a instalar resultó ser inferior a lo presupuestado, de acuerdo a lo establecido en la letra c) del punto 24 de las Bases Administrativas precitadas, en el plano de instalación eléctrica y en las especificaciones técnicas de las casetas, por lo que correspondía considerar para efectos de su cubicación sólo la cantidad de unidades necesarias, de acuerdo a lo establecido en el punto 22.1 de las mismas bases, el que preceptúa acerca de las unidades de medida numerables, en lo que interesa, que en la eventualidad de que el contratista ofrezca ejecutar más obras de las que son posible construir, la inspección técnica estará facultada para realizar una disminución en la partida o partidas respectivas. Luego, en lo relativo a la partida “Conexiones con empalme”, resulta útil anotar que constituye exclusiva responsabilidad del contratista ceñirse a la normativa vigente al respecto -NCH 4/2003, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, aprobada por decreto N° 115, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción-, pues según lo dispuesto en el punto N° 6 de las Bases Administrativas Generales, los materiales a emplear por el contratista debían cumplir con los mínimos establecidos en las normas del Instituto Nacional de Normalización de Chile respecto de la calidad, método de ejecución y protección. Seguidamente, en lo que concierne a las obras “Muro de contención”, “Canal de hormigón de aguas lluvias N° 1”, “Servidumbre Manuel Montt” y “Cámaras de inspección domiciliaria adicionales en U.D. múltiples”, cabe precisar que corresponden a modificaciones del proyecto primitivo ordenadas por el municipio -según la facultad ya enunciada establecida en las bases- que generaron disminuciones de obras, motivadas por estimaciones de orden técnico o circunstancias ajenas a la voluntad del servicio, por lo que sólo procede el pago de aquellas obras que no fueron disminuidas. En el caso de las obras “Muro de contención”, “Servidumbre Manuel Montt” y “Cámaras de inspección domiciliaria adicionales en U.D. múltiples”, las modificaciones del proyecto no sólo habrían generado disminuciones en las cantidades de obras sino también aumentos de las mismas, por lo que conforme al punto 10.1 de las Bases Administrativas Generales procede el pago, de acuerdo al presupuesto ponderado, de las cantidades efectivamente aumentadas y ejecutadas. En lo que concierne a la obra “Cruce vía férrea y paralelismo”, procede indicar que el referido cruce ferroviario, constituido por el tramo de colector III, se ilustra en las láminas 4 de 27 y 25 de 27 del proyecto de alcantarillado de aguas servidas, el cual se encuentra circunscrito dentro de los sectores considerados por el municipio en el contrato de la especie, correspondiendo, en consecuencia, que fuera ejecutada por el contratista. Respecto de la partida “Señalización”, corresponde precisar que el poste a instalar debió ajustarse a lo dispuesto en el punto 16 de las Especificaciones Técnicas de Pavimentación, en cuanto a que debe ser del tipo omega galvanizado, exigencia que no fue cumplida por el contratista. Por otra parte, en lo que se refiere a la partida “Conexión con desagüe existente de A.S.”, cabe hacer presente que el punto 2.2, de las Especificaciones Técnicas del proyecto de mejoramiento de las salas de baños, bajo el acápite “Reposición de Artefactos Sanitarios”, individualiza todos los artefactos a instalar por el contratista, detallando los lavamanos, receptáculos de ducha, y WC, y precisando respecto de ellos, que se conectarán a la red de alimentación y desagüe existente. Por lo tanto, era responsabilidad del contratista considerar la ejecución de tales obras de conexión e incluir los costos en la oferta presentada. En lo relacionado con las obras “Cambio de sentido del escurrimiento de las cañerías de aguas servidas” y “Excavación en roca”, se trata de obras que se ejecutaron como consecuencia de un cambio de proyecto a iniciativa del recurrente. Por ello, según lo establecido en el artículo 10.3, párrafo 5°, de las Bases Administrativas Generales, le corresponde a éste asumir los gastos que tal cambio originó. En lo que respecta al “Sumidero en pasaje Javiera Carrera con tubería de conexión a la cámara” y al “Badén de la calle Pedro León” que reclama el peticionario como obras extraordinarias, cabe señalar que la primera de ellas procede que sea considerada como tal, ya que este sumidero especial con rejilla no aparece consultado en las obras previstas inicialmente en el contrato y su inclusión se motiva en una modificación del proyecto de aguas lluvias, correspondiendo, en consecuencia, que se determine su valor en la forma prevista en el punto 10.1, párrafo final, de las Bases Administrativas Generales. Por su parte, las obras que conforman el badén tienen las mismas características que las contempladas para las partidas en el contrato original, por lo que no es dable calificarlo como obra extraordinaria, sino como aumentos de obras, por lo que deben ser pagados de acuerdo al valor señalado en el presupuesto ponderado, conforme al párrafo penúltimo del punto 10.1 recién citado. En lo atinente al punto “Reposición de asfalto en Costanera y Villarrica y Arturo Prat entre Costanera y Casimiro Vega”, así como el referido al “Mayor ancho de la zarpa de la calzada Daniel Vera”, corresponde señalar que en ambos casos la recurrente estaba obligada –de acuerdo con lo manifestado en los puntos 25.1 de las bases administrativas especiales y 5.1 de la Especificación Técnica Especial Red de Colectores- a ejecutar la reposición del asfalto existente en las mencionadas calles, no procediendo, por ende, el pago de ellas en calidad de obras extraordinarias. En cuanto a la “Excavación y rellenos en zanja con agotamiento y entibación”, es necesario puntualizar que de acuerdo con lo establecido en el punto 4.1.5 de las Bases Administrativas Generales, los contratistas debían presentar, dentro de los antecedentes, un documento en el cual declarasen haber visitado el terreno y haber conocido la topografía y todas las demás características geológicas, hidrológicas y otras del lugar en el que se iban a ejecutar las obras, por lo que el contratista debió considerar en el estudio de las partidas excavaciones el mayor costo que significa un terreno con napa freática. Cabe agregar que dando respuesta a la consulta N° 23, mediante la cual se requirió mayor información sobre las características técnicas de los suelos, el municipio señaló que ello sería responsabilidad del contratista. Así, no le corresponde a este último pago alguno por este concepto. Acerca del reclamo referido a la ejecución de mayores obras para el emplazamiento de las casetas sanitarias y que el contratista reclama como obras extraordinarias, cabe hacer presente que de acuerdo a lo previsto en el punto 13.1.1 de las Bases Administrativas Generales, la determinación del emplazamiento de las casetas sanitarias se realizaría conjuntamente por la inspección técnica de obras, la empresa contratista y los beneficiarios, de manera que no quedó prefijada la distancia en que sería ubicada la unidad sanitaria, situación conocida y aceptada por el contratista al momento de postular a la licitación para la ejecución de la obra de que se trata, debiendo por tanto considerar en la formulación de la propuesta la eventualidad de que, producto de la aplicación del punto citado, se estableciera una distancia mayor que la contemplada en el análisis de los precios unitarios de los ítems correspondientes. A su vez, en lo atinente a la caseta sanitaria de la manzana 44, sitio 11, procede señalar que el contratista al cambiar unilateralmente el emplazamiento de la misma, vulneró lo establecido en el referido punto 13.1.1, ya que su ubicación había sido acordada entre la unidad técnica, el contratista y el propietario, mediante una ficha denominada “autorización y emplazamiento”. Respecto al cambio y mantención de colectores existentes por la ejecución de la obra “Eliminación de la red existente”, en la población Jorge Montt (colector III), que el recurrente reclama como obra extraordinaria, cabe consignar que de acuerdo a lo establecido en el punto 5.2 de la Especificación Técnica Especial Red de Colectores, correspondía dejar fuera de servicio las tuberías una vez que hubieran entrado en funcionamiento nuevos colectores, y no reponerlas como lo hizo el contratista. Ahora bien, debido a que este trabajo de reposición se habría originado en la necesidad de mantener en funcionamiento la red de colectores existentes, por la demora de la empresa de servicios sanitarios respectiva en la ejecución de la planta elevadora de aguas servidas y de la de tratamiento de las mismas, a las cuales debía conectarse el nuevo alcantarillado, procede su pago al contratista como obra extraordinaria, debiendo determinarse el precio a pagar en la forma prevista en el punto 10.1, párrafo final, de las Bases Administrativas Generales. Al efecto, se debe considerar que, según se indica en el informe de la Contraloría Regional del Bío Bío, las plantas aludidas se concluyeron mucho tiempo después de ejecutarse el proyecto de alcantarillado materia del contrato en estudio, por lo que si se hubiese dejado fuera de servicio los colectores existentes las viviendas conectadas a ellos no habrían tenido donde verter sus aguas. En lo que atañe a la “Construcción puente de Calle Jorge Montt” que el peticionario se niega a ejecutar, por considerar que no estaría incluido en el proyecto de pavimentación, corresponde precisar que el puente aludido se encuentra graficado con todas sus cubicaciones y detalles en la lámina N° 12 del proyecto de pavimentación de la localidad que indica, Programa Mejoramiento de Barrios, Detalles de Obras Civiles, y considerado en el ítem 5.1.7 del presupuesto ponderado, por lo que la ejecución del mismo es una obligación que el recurrente se encuentra en el imperativo de cumplir. Por su parte, en relación a las obras de urbanización de calle Monserrat, resulta oportuno señalar iguales consideraciones que las manifestadas respecto del puente precedentemente aludido, por cuanto dichas obras figuran en la lámina N° 3 del proyecto referido, Programa Mejoramiento de Barrios, Planta Sector B, y en la lámina N° 4 del Proyecto de Instalación de Servicio de Alcantarillado de Aguas Servidas. Además, en la lámina N° 11 del mismo proyecto denominada Cuadros y Detalles, se considera expresamente la calle Monserrat. En lo relativo, a la “Conexión con red existente de agua potable”, cuya ejecución el contratista cuestiona, por no implicar, a su juicio, la conexión de cada uno de los artefactos sanitarios sino que una única conexión, cabe consignar que de acuerdo con el punto 2.2 de la Especificación Técnica Proyecto Mejoramiento de Sala de Baño, cada uno de los artefactos se debía conectar a la red de alimentación y desagüe existente. Por otro lado, acerca de la determinación de la Municipalidad de Tomé en orden a no pagar -pese a haberse efectuado la recepción definitiva- el saldo al que alude el recurrente, que asciende a la suma de $8.672.179, y corresponde al estado de pago N° 29 -según los documentos tenidos a la vista-, fundada en que las obras de canalización del estero que mencionan no han sido recepcionadas por las entidades que indica por haberse omitido el certificado de recepción de la pavimentación del proyecto que debía otorgar el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Bío Bío , es preciso señalar que ella no resulta ajustada a lo dispuesto en el punto 14.2 de las Bases Administrativas Generales, que establece que la comisión de recepción verificará durante la recepción definitiva de la obra, la buena ejecución de los trabajos, que no se hayan producido daños atribuibles a ejecución defectuosa y a mala calidad de los materiales empleados, levantando un acta de recepción definitiva. Además, en el punto 9.3.3 de las mismas bases, se señala que corresponde que se pague el saldo total del contrato de acuerdo a la liquidación final una vez dictado el decreto que aprueba el acta de recepción provisoria. En atención a lo anterior, procede que el municipio pague las sumas reclamadas por el peticionario. En lo relativo al pago del saldo correspondiente a los fondos del Programa Chile Barrio, por la suma de $13.788.562, que también reclama el contratista, cabe señalar que no consta que se haya presentado al municipio respectivo el estado de pago correspondiente a la suma que se indica, según los antecedentes que se acompañan. Finalmente, en lo que concierne a las supuestas irregularidades administrativas en que habría incurrido la inspección técnica de obras y el mandante, procede manifestar que no se aportan antecedentes suficientes que permitan emitir un pronunciamiento al respecto. En mérito de lo expuesto, se ratifica el informe cuestionado por el recurrente, salvo en los aspectos en que resulta modificado por lo expresado en el presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República