Dictamen N° 75973/2010

N° 75.973 Fecha:16-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Emilio Calderón Gamboa, en representación de la Constructora Emilio Calderón Gamboa E.I.R.L., reclamando que la Municipalidad de Lo Prado no habría respetado el carácter a suma alzada del contrato para realizar la obra “Construcción de Veredas Comuna de Lo Prado”, que le fue adjudicado a través del decreto exento N° 300, de 22 de febrero de 2007, de esa entidad edilicia, pues no le habría pagado la totalidad de las obras incluidas en el proyecto original y le habría exigido la ejecución de otras no contempladas en el mismo. También objeta el hecho que ese municipio haya declarado resuelto anticipadamente ese convenio. Requerida de informe, la Municipalidad de Lo Prado -sin referirse explícitamente a los reclamos del recurrente- expresa que el contratista no ha terminado de ejecutar la totalidad de las obras encomendadas dentro de los plazos pactados, y, además, que no entregó la garantía de correcta ejecución de las obras que habilita para solicitar la recepción de las mismas, por lo que procedió a poner término al aludido contrato. Sobre el particular, cabe tener presente, en primer término, que toda licitación pública se rige, entre otros, por dos principios fundamentales, consistentes en la estricta sujeción a las bases administrativas, las cuales constituyen la principal fuente de derechos y obligaciones, tanto de la Administración como de los oponentes del respectivo procedimiento y el de igualdad de los oferentes. Conforme a lo recién señalado, y para los efectos de atender la primera parte del reclamo es preciso tener presente que el punto I, N° 1.3, Normas Generales, de las Bases Administrativas que rigieron el contrato que motiva la presentación del rubro -en que la municipalidad referida actuó como unidad técnica en virtud de un convenio mandato suscrito con el Gobierno Regional Metropolitano- dispone que el tipo de contrato será a suma alzada, en pesos chilenos, sin reajuste ni intereses, impuestos incluidos, y el pago será efectuado mediante estados periódicos en moneda nacional. A su vez, el punto V, N° 5.5 establece que la Unidad Técnica, previa autorización del mandante y con la recomendación técnica de la SERPLAC, podrá disminuir o aumentar las cantidades de obras de cada partida del presupuesto o del total de él, en cuyo caso el contratista también tendrá derecho a su pago de acuerdo con los precios unitarios contratados, y a un aumento o disminución del plazo proporcional al aumento o disminución que haya tenido el contrato inicial, sin perjuicio de lo que se convenga en este sentido. Agrega que toda modificación que se realice (aumento, disminución de obras, empleo de materiales no considerados, obras nuevas o extraordinarias), una vez obtenidas las aprobaciones precedentes, será informada por la ITO al contratista y se expresará en la pertinente modificación del contrato. Al respecto, cabe manifestar que de los documentos adjuntos aparece que el proyecto licitado no pudo ser ejecutado en su totalidad, por cuanto parte de las obras que incluía ya habían sido contratadas y ejecutadas con anterioridad, por lo que debían ser disminuidas del contrato que se informa, y que el 14 de mayo de 2007, después de adjudicado el convenio, el Inspector Técnico de Obras entregó al contratista nuevos proyectos de ingeniería según lo consigna el Libro de Obras en su página 5, para de esta manera completar el total de veredas a pavimentar originalmente previsto, lo que a su vez importaba un aumento de obras. También consta, página 24 de ese libro, que el referido Inspector estimó que el recurrente no había ejecutado la totalidad de las cubicaciones de las obras contratadas, pues no construyó partes de algunos tramos que se encontraban en buen estado, motivo por el cual determinó que le quedaba un saldo por construir, lo que no se aviene con el carácter a suma alzada del respectivo contrato. Puntualizado lo anterior, cabe manifestar que las Bases Administrativas -punto V, N° 5.5- facultaban al municipio para disponer modificaciones de obras, pero para ello debía contar con la autorización y la recomendación técnica que el mismo precepto señala, y ser debidamente formalizadas, lo que no consta que haya sucedido en la especie. Por otra parte y en relación con la pretensión del contratista de que, dado el carácter a suma alzada del contrato, se le pague la totalidad de las obras adjudicadas originalmente, es preciso señalar que en este tipo de convenios la propuesta es a precio fijo y las cubicaciones de las obras se entienden inamovibles, a menos que las bases de licitación autoricen expresamente a modificar algunas de ellas (aplica dictámenes N°s 25.139 y 16.210, de 1998 y 2010, respectivamente). En la especie, a pesar de la denominación de suma alzada del convenio suscrito por la Constructora Emilio Calderón Gamboa E.I.R.L. con la Municipalidad de Lo Prado, en los documentos que rigieron el mismo se contempló expresamente la posibilidad de que se disminuyeran las cantidades de obras, y como ya se señaló, el proyecto original no podía realizarse en su totalidad porque parte de las obras ya estaban ejecutadas, por lo que ha debido procederse a la correspondiente disminución de tales obras. Por último, en lo que se refiere al término del contrato, dispuesto a través del decreto N° 1.203, de 2009, de la Municipalidad de Lo Prado, se debe tener en cuenta que dicha medida está directamente relacionada con las modificaciones de las obras contratadas, por lo que esta decisión deberá ser reestudiada por esa entidad edilicia una vez que regularice tales alteraciones. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que la Municipalidad de Lo Prado deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar los aumentos y disminuciones de obras antes referidos en conformidad con lo indicado en las respectivas bases administrativas, para, luego, poner término al contrato en los términos que corresponda. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República