Dictamen N° 16339/2017

N° 16.339 Fecha: 04-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Subsecretario del Interior, consultando si procede requerir a don Sergio Maggi Vitali, funcionario del Servicio de Gobierno Interior, con desempeño en la Intendencia Regional de Atacama, la devolución de las remuneraciones que se le pagaron desde la fecha en que comenzó a ausentarse de sus funciones, debido a las razones que expone. Por su parte, el señor Maggi Vitali solicita la intermediación de este Organismo de Control, a fin de que el indicado servicio dicte la resolución de declaración de vacancia de su cargo, para efectos de acogerse a los beneficios de incentivo al retiro en esta anualidad. Al respecto, la mencionada autoridad manifestó que durante el año 2014, el funcionario de que se trata requirió a la Comisión Médica de la III Región, de la Superintendencia de Pensiones, que declarara su invalidez total, petición que fue acogida por ese organismo colegiado, mediante su dictamen Nº 4.362, de 9 de julio de 2015. Sin embargo, las compañías de seguros de vida a las cuales aquel se encontraba afiliado, interpusieron recursos de apelación en contra de dicho pronunciamiento, solicitando una rebaja en su índice de discapacidad. En este contexto, esa superioridad agrega que el aludido servidor comenzó a ausentarse de sus labores, a contar de la fecha en que tomó conocimiento del dictamen de la señalada comisión médica regional -la que, según indica, sería el 4 de mayo de 2016-, y el Servicio de Gobierno Interior le continuó pagando sus remuneraciones, en la creencia de que se encontraba haciendo uso del beneficio regulado en el artículo 152 de la ley Nº 18.834, razón por la cual consulta si procede solicitarle la restitución de lo que percibió indebidamente o que, por el contrario, dicha situación se considere caso fortuito o fuerza mayor. Requerida de informe, la Superintendencia de Pensiones manifestó que la decisión de su Comisión Médica Central, de confirmar la invalidez del interesado, le fue notificada a ese último mediante carta certificada, despachada el 27 de abril de 2016, sin embargo, por un error, la carta certificada destinada a comunicar dicho dictamen al Servicio de Gobierno Interior solo fue despachada el 21 de diciembre de ese año. Enseguida, en cuanto a lo alegado por el señor Maggi Vitali, la Intendencia Regional de Atacama señaló que esta Entidad de Fiscalización representó la resolución N° 1.657, de 2015, de la Subsecretaría del Interior, de fecha 5 de enero de 2016, que declaraba vacante el cargo de su empleo, debido a que no se acompañó la resolución N° 1.708, de la Superintendencia de Pensiones que rechazó las aludidas apelaciones y confirmó su invalidez total definitiva. Agrega que dicha resolución será reemplazada por otra, la que no ha sido posible ingresar a trámite de toma de razón, pues existe una situación pendiente sobre regularización de grados para funcionarios del Servicio de Gobierno Interior, entre los que se encuentra el señor Maggi Vitali. Sobre el particular, es útil recordar que el artículo 72 de la citada ley N° 18.834, dispone que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en ese texto legal, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o fuerza mayor. A su vez, conviene puntualizar que el referido artículo 152, prevé que si se declara la salud irrecuperable de un funcionario, este deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se establece su irrecuperabilidad, lapso en el que no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de su empleador. En relación con lo anterior, es menester destacar que este Ente Fiscalizador, mediante sus dictámenes N os 23.985, de 2009 y 75.020, de 2011, resolvió que para que los funcionarios afectos al Estatuto Administrativo y afiliados al sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980 -hipótesis en que se encuentra el interesado-, cuya salud haya sido declarada irrecuperable por la competente Comisión Médica de la Superintendencia de Pensiones, tengan derecho al pago íntegro de sus emolumentos, sin prestar servicios, durante el periodo de seis meses que contempla el aludido artículo 152, es suficiente la sola emisión del pronunciamiento de ese órgano colegiado, notificado en la forma regulada en la preceptiva aplicable. Sin embargo, es dable anotar que el inciso sexto del artículo 11 del decreto ley N° 3.500, de 1980, establece que los dictámenes que emitan las comisiones serán reclamables mediante solicitud fundada de acuerdo a lo que disponga el reglamento, por el solicitante afectado, por el Instituto de Previsión Social y por las compañías de seguros a que alude el inciso cuarto, ante la Comisión Médica Central de la referida Superintendencia. Seguidamente, y en lo que interesa, el inciso segundo del artículo 30 del decreto N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, prevé que cuando se trate de un primer dictamen ejecutoriado que aprueba una invalidez parcial o un dictamen ejecutoriado que aprueba una invalidez total de un funcionario regido por la ley N° 18.834, la Comisión deberá notificarlo al empleador, el que a su vez deberá comunicar a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el servidor público, la fecha en que vencerá el beneficio a que se refiere el aludido artículo 152, y a contar de la cual deberá pagarse la respectiva pensión de invalidez. De este modo, y tal como se indicó en el citado dictamen Nº 75.020, de 2011, de este origen, de las disposiciones reseñadas se desprende que para que el dictamen de salud irrecuperable de la Comisión respectiva pueda producir los efectos que contempla la norma legal citada en último término, este debe encontrarse ejecutoriado, supuesto que no se cumplió en el caso en análisis. En efecto, en la especie, aparece que el señor Maggi Vitali dejó de ejercer sus funciones antes que el dictamen que declaraba su invalidez se encontrara ejecutoriado, motivo por el cual su ausencia no está amparada por el beneficio regulado en el artículo 152 de la ley Nº 18.834 y, por ende, le asiste el deber de restituir las remuneraciones percibidas indebidamente. En este sentido, en lo referente al caso fortuito a que alude el organismo empleador, es menester señalar que no se advierte que el señor Maggi Vitali haya estado impedido de cumplir con su jornada de trabajo, más aun si se tiene presente que por la situación analizada se pudo acreditar su responsabilidad administrativa mediante la instrucción de un sumario administrativo, siendo sancionado por resolución afecta N° 4, de 2017, de la Intendencia Regional de Atacama, con la medida disciplinaria de censura, por lo que no es posible justificar su ausencia bajo dicha hipótesis. De este modo, corresponde que el Servicio de Gobierno Interior requiera al señor Maggi Vitali la devolución de las remuneraciones que recibió durante el lapso en que se ausentó injustificadamente de sus funciones, sin perjuicio del derecho del afectado de solicitar al Contralor General la condonación de tal deuda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67, inciso cuarto de la ley Nº 10.336, instancia en la cual podrá ponderarse su eventual buena fe y justa causa de error. Asimismo, cabe hacer presente, acerca de la posible retención del beneficio regulado en el mencionado artículo 152 percibido por el interesado, que salvo la existencia de alguna norma legal en contrario, como la contemplada en el artículo 72, inciso primero, de la ley N° 18.834, solo corresponde al Contralor General, de conformidad con lo prevenido en el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, disponer disminuciones en los emolumentos de los servidores de los organismos sujetos a su fiscalización, por lo que no deberá efectuarse la anotada deducción por esa institución. Finalmente, es pertinente consignar que dicho organismo empleador deberá dictar a la brevedad el acto administrativo que declare la vacancia del cargo del señor Maggi Vitali, para efectos de regularizar su situación y que este pueda acogerse a la bonificación de incentivo al retiro que indica, no siendo impedimento para ello que actualmente se encuentre en trámite en esta Institución de Control la promoción de algunos funcionarios del Servicio de Gobierno Interior, lo cual se deberá considerar en futuras situaciones de carácter similar. Transcríbase a la Superintendencia de Pensiones y a la Intendencia Regional de Atacama. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal