Dictamen N° 16461/2018

N° 16.461 Fecha: 29-VI-2018 Mediante oficio N° 38.130, de 2018, el Prosecretario Accidental de la Cámara de Diputados, a requerimiento del entonces Diputado don Ricardo Rincón González, ha solicitado un pronunciamiento acerca de la legalidad de la circular N° 74, del 13 de diciembre de 2017, de la Subsecretaría del Interior, en cuanto indicaba que ciertas categorías de funcionarios debían cesar en sus cargos el 11 de marzo de 2018, y además les impediría hacer uso de permisos, feriados o licencias médicas por un periodo que excediera la anotada data. En relación a esto último consulta si los feriados y permisos que no hayan sido utilizados deben ser compensados económicamente y que sucede con las licencias y fueros maternales que se extiendan más allá de esa fecha. Requerido su informe, la Subsecretaría del Interior aduce que lo dispuesto por la anotada circular se ajusta a derecho y que su finalidad fue posibilitar que el nuevo gobierno que asumiría sus funciones el 11 de marzo no se viera imposibilitado de nombrar a sus autoridades. Sobre el particular, corresponde expresar que mediante la citada circular N° 74, la aludida subsecretaría procedió a dictar una instrucción en la que se consigna que “Intendentes, Gobernadores, asesores a honorarios y funcionarios cercanos a las autoridades, deberán cesar en sus cargos el día 11 de marzo de 2018”, agregando que no será posible ejercer las solicitudes de feriados, permisos o licencias más allá de la indicada fecha. Como cuestión previa, conviene precisar que conforme con el criterio contenido en el dictamen N ° 43.206, de 2016, entre otros, las instrucciones que emiten los organismos del Estado constituyen normas de administración por medio de las cuales se señalan conductas para aplicar las leyes y reglamentos, sin que puedan los servicios invocarlas para fijar normas generales y obligatorias propias de la función legislativa y potestad reglamentaria, por lo que ellas no pueden afectar lo que sobre determinados aspectos se prescribe en alguna disposición legal o reglamentaria. Luego, y en lo que atañe a la renuncia, cabe recordar que el artículo 148 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, previene que en los casos de cargos de exclusiva confianza la remoción se hará por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento. Agrega el inciso segundo de esa disposición que si la dimisión no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo. Ahora bien, teniendo a la vista lo informado por la Subsecretaría del Interior y lo señalado por la cuestionada circular, en orden a que ciertos servidores debían cesar en sus cargos el 11 de marzo pasado, aparece que lo dispuesto por esta última correspondió a un acto indicativo que tuvo por finalidad orientar a los servidores en ese aspecto, pues la autoridad que lo emitió no tenía la atribución de solicitar la renuncia a los servidores que en términos genéricos se enumeran en la circular. Lo anterior, dado que las categorías de autoridades, funcionarios y prestadores de servicios aludidas en esa circular no corresponden a empleos de la exclusiva confianza de quien la suscribió, por lo que tal documento no pudo ser considerado como una petición de renuncia en los términos del referido artículo 148 del Estatuto Administrativo. Por otra parte, en cuanto a que serían rechazados los feriados y permisos que excedieran el 11 de marzo de 2018 a los funcionarios que cesen en sus cargos en esa fecha, es dable anotar que conforme con el criterio contenido en los dictámenes N os 69.519 y 83.976, de 2014, de este origen, el término de la relación laboral genera la pérdida de su goce -sin que sea procedente su compensación, por no contemplarlo la ley-, puesto que tales prerrogativas sólo aprovechan a quien inviste la condición de servidor, y mientras la mantenga. Por ello, si algún funcionario o autoridad renunció a su cargo a contar del 11 de marzo pasado, no ha podido hacer uso de feriado o permiso desde aquel día, ni puede solicitar su compensación en dinero. En lo que respecta a la negativa de hacer uso de licencias médicas más allá del 11 de marzo de 2018, se debe tener presente que conforme con lo preceptuado en el artículo 111 de la ley N° 18.834, la licencia médica es el derecho del funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo por un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada y autorizada en los términos que indica, añadiendo que durante su vigencia el empleado continuará gozando del total de sus remuneraciones. Sobre lo anterior, cabe señalar que el goce de una licencia médica no impide que los servicios de los funcionarios cesen antes que finalice la extensión de la respectiva licencia, toda vez que el uso de esa franquicia no les confiere inamovilidad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 75.749, de 2010, de este origen). De lo expuesto precedentemente aparece que las licencias médicas que se presentaron antes del 11 de marzo de 2018, o ese mismo día, y excedieron esa data, no han debido rechazarse -lo que en todo caso no se acredita-, pero tampoco constituyen un impedimento para una eventual renuncia. Finalmente, en cuanto al fuero maternal que podrían invocar quienes han sido objeto de la circular de que se trata, es preciso indicar que según la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N os 41.663 y 48.071, ambos de 2001, entre otros, salvo quienes desempeñan un cargo calificado como de exclusiva confianza por disposiciones constitucionales, el resto de las servidoras gozan de la señalada protección. En este contexto, quienes servían plazas de exclusiva confianza y tenían fuero maternal al 11 de marzo de 2018, gozan de la inamovilidad en el empleo que este genera, con excepción de quienes ocupan un cargo calificado de exclusiva confianza por un precepto constitucional, respecto de las cuales la autoridad pertinente puede solicitarles la renuncia no voluntaria. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República