Dictamen N° 165561/2021
Nº E165561 Fecha: 15-XII-2021 I.- Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Ignacio Gallo Medina, en representación de Icafal Ingeniería y Construcción S.A., solicitando que se ordene el pago de los mayores gastos generales derivados del aumento de plazo extraproporcional -ascendente a 60 días- dispuesto en la modificación N° 1 del contrato “Construcción Sistema de Riego Embalse Empedrado, Comuna de Empedrado, Región del Maule”, adjudicado a esa firma mediante la resolución N° 37, de 2016, de la Dirección General de Obras Públicas. Expone el recurrente, en lo medular, que “la totalidad de los hechos que causaron este mayor plazo extraproporcional del contrato obviamente no son de responsabilidad del contratista”, y que, en la especie, se trató de circunstancias especiales “que hacían inviable que este pudiese ser ejecutado en el plazo inicialmente contemplado, ameritando una modificación del Programa de Trabajo que fue finalmente determinada por la DOH”, de modo que, en su concepto, se cumplirían los requisitos que establece el artículo 146 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas para el pago de mayores gastos generales. Recabados sus pareceres, la Dirección General de Obras Públicas y la Dirección de Obras Hidráulicas han indicado, en síntesis, que no concurren las condiciones previstas en la precitada disposición y en el artículo 147 del mismo ordenamiento para el pago que se reclama; que la distinción que se consigna en el convenio modificatorio relativa al carácter de proporcional y extraproporcional de los plazos que se indican no constituye, por sí sola, una diferenciación válida para sostener la procedencia o improcedencia de la indemnización de que se trata, y que los hechos que motivaron el aumento de plazo constituían un caso de fuerza mayor, dado que las circunstancias consideradas al efecto son inimputables a la repartición contratante. II.- Fundamento jurídico Sobre el particular, es del caso anotar que el citado artículo 146 del singularizado reglamento- aprobado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- dispone que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente”. Prosigue ese precepto, indicando que “Esta indemnización no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Luego, que el mencionado artículo 147 establece, en lo que atañe a la presentación que se atiende, que si en virtud de la aplicación del artículo 146, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra, y que, para estos efectos, y en silencio de las bases, la partida gastos generales corresponde a un 12% del valor total de la propuesta y la indemnización será proporcional al aumento de plazo en relación con el plazo inicial. Por último, es relevante consignar que el artículo 161, inciso tercero, del mismo texto reglamentario, previene, en lo que importa, que “Si durante la ejecución de la obra se produjeran atrasos parciales ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentar a la inspección fiscal su justificación por escrito antes de que transcurran 30 días desde que se hayan producido” y que “El Director estudiará el informe presentado por la inspección fiscal y las razones invocadas por el contratista para justificar el atraso y resolverá o propondrá, según proceda, la aceptación o rechazo de la ampliación del plazo”. Como es posible advertir, y en armonía con la jurisprudencia de este origen contenida, entre otros, en el dictamen N° E60522, de 2020, para la procedencia de la indemnización que se reclama es necesario que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento de que se trata, como lo serían, por ejemplo, los derivados de aumento de obras o de trabajos extraordinarios y de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor. III.- Análisis y conclusión De los documentos tenidos a la vista aparece que la problemática planteada por el recurrente se refiere a la modificación contractual aprobada por la resolución exenta N° 3.867, de 2017, de la Dirección General de Obras Públicas -que “Regulariza lo obrado y aprueba convenio ad-referéndum N° 1 por modificación de contrato”-, la que totalizó un aumento de 111 días del término contractualmente pactado. Asimismo, y, particularmente, del “Anexo N°1 Informe del Inspector Fiscal” del mismo convenio, consta que de la señalada extensión de plazo, un total de 51 días se vincula con incrementos de obras, mientras que la diferencia -60 días, término al que se alude como “extra proporcional”- fue concedida por la demora del Servicio Agrícola y Ganadero en otorgar su autorización para la captura y relocalización de especies ubicadas en el sector de las obras -además de la incorporación, a requerimiento de aquel organismo, de actividades afines-, y la ocurrencia de incendios forestales. En tales condiciones, considerando que las antedichas circunstancias fueron calificadas por la repartición recurrida como situaciones constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor en virtud de las razones que se expresan en los informes recabados y, por tanto, no resultan imputables a ninguno de los contratantes, debe colegirse que en la especie no se configura la hipótesis normativa que da lugar a la compensación que se solicita, toda vez que el referido plazo adicional de 60 días fue otorgado en virtud de una causal prevista en el reglamento, específicamente en el citado artículo 161 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 30.962, de 2018, y E60522, de 2020, de esta Entidad de Control). En mérito de lo expuesto, no procede acoger la reclamación del rubro. Saluda atentamente a Ud., OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General de la República (Subrogante)