Dictamen N° 60522/2020

Nº E60522 Fecha: 16-XII-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Samuel Levy Benveniste y Javier Latorre Zubiri, en representación del Consorcio Cosal - Kalam SpA, solicitando que se ordene el pago de los mayores gastos generales en que habría incurrido esa empresa en el marco del contrato denominado “Restauración Palacio Pereira y Reposición Edificio CMN y DIBAM”, adjudicado por medio de la resolución N° 196, de 2015, de la Dirección General de Obras Públicas. Exponen los recurrentes, en lo medular, que dicho convenio fue objeto de diversas modificaciones que aumentaron el plazo contractual en 676 días adicionales, de los cuales 533 habrían sido “otorgados con la finalidad de enmendar el proyecto y compensar la espera que el sin número de definiciones (en su mayoría tardías) obligaron a efectuar a lo largo del mismo”, razón por la cual, en su concepto, procede el pago de la indemnización prevista en el artículo 147 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, sancionado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas. Requeridos sus informes, la Dirección General de Obras Públicas y la Dirección de Arquitectura indican, en síntesis, que dicha compensación sería improcedente, considerando que en los respectivos convenios modificatorios la contratista habría renunciado a cualquier indemnización, y que los aludidos aumentos de plazo, en general, fueron otorgados para la ejecución de trabajos adicionales, con excepción de dos de aquellos, que obedecen a otras circunstancias no imputables a la Administración y que no dan derecho al pago de mayores gastos generales. Sobre el particular, cabe hacer presente, como cuestión previa, que el convenio de que se trata fue pactado a suma alzada y consistió, en lo esencial, en la restauración del Monumento Histórico denominado Palacio Pereira y en la construcción de un nuevo edificio en las zonas eriazas del mismo, de modo que ambos edificios, existente y nuevo, se consideran como entidades independientes desde el punto de vista estructural y dependientes desde el punto de vista del uso y de sus instalaciones. En ese contexto, resulta menester señalar que el citado Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable en la especie, previene, en su artículo 146 y en lo que interesa, que “Cuando las circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle”, añadiendo que tal indemnización “no corresponde cuando la modificación del programa de trabajo tiene origen en otras causales de aumento de plazo previstas en este Reglamento”. Enseguida, su artículo 147 prevé, también en lo que importa, que si en virtud de la aplicación del precepto señalado precedentemente, “se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”. Es del caso consignar, además, que la jurisprudencia administrativa de este ente de control ha sostenido -v.gr., en sus dictámenes N°s. 11.373 y 21.384, ambos de 2017-, que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento. Por último, es pertinente anotar que el artículo 105 del referido texto reglamentario establece, en su inciso primero y en lo que atañe a este pronunciamiento, que la autoridad “podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la modificación de obras previstas, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias, o el empleo de materiales no considerados”, para lo cual deberán convenirse con el contratista los precios de tales trabajos y los plazos que procedan. Puntualizado lo anterior, corresponde señalar que la documentación tenida a la vista da cuenta de que el contrato en comento consultaba originalmente un plazo de 600 días corridos y que durante su desarrollo las partes suscribieron 8 convenios modificatorios, de los cuales los N°s. 2 a 6 -sancionados por las resoluciones exentas N°s. 2.415, de 2017; 1.901, 2.698, 2.983, todas de 2018; y 711, de 2019, todas de la Dirección General de Obras Públicas, respectivamente- dispusieron aumentos del plazo contractual por 552 días adicionales. Ahora bien, del análisis de esos convenios aparece que las prórrogas acordadas se vinculan con la ejecución de trabajos adicionales ordenados por la Administración, sin que se adviertan elementos de juicio que permitan colegir que hayan sido dispuestas en atención a las circunstancias a que alude la recurrente, respecto de las cuales, por lo demás, tampoco se acompañan antecedentes concretos que acrediten su eventual impacto en el programa de trabajo. En tales condiciones, y considerando que las ampliaciones de plazo concedidas para la ejecución de aumentos de obras y trabajos extraordinarios obedecen a una causal prevista en el reglamento, no cabe sino concluir, conforme a lo prescrito en el aludido artículo 146, que no corresponde el pago de la indemnización solicitada respecto de las referidas modificaciones (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 37.930, de 2013, y 45.610, de 2014, ambos de este origen). Lo propio cabe señalar en relación con el aumento de plazo dispuesto en el convenio Ad-referéndum Nº 8 -de 29 días corridos-, toda vez que el mismo tuvo por fundamento la alteración del orden público acaecida a partir del 18 de octubre de 2019, lo que constituye una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito no imputable a ninguno de los contratantes y que, por tanto, no configura la hipótesis normativa que da lugar a la compensación recabada (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 30.962, de 2018, y 30.819, de 2019, de esta Entidad de Control). No obstante, en lo que atañe al acuerdo modificatorio Nº 7 -sancionado por la resolución exenta Nº 937, de 2019, de la DGOP-, es preciso consignar que de su examen consta que la ampliación acordada -de 95 días corridos- se fundó en la tardanza de la Administración en aprobar el convenio ad-referéndum que se indica, situación que, según señala la citada resolución, “impactó la programación de la obra, lo que se corrobora en la carta Gantt adjunta”, la que da cuenta de un incremento desde el “9.08.2019 fecha de término de la modificación Nº 6; hasta el 12.11.2019”. En consecuencia, considerando que tal circunstancia se enmarca en lo previsto en el citado artículo 146, esta Sede de Control es del parecer que procede indemnizar los mayores gastos generales ocasionados por dicho aumento de plazo. En mérito de lo expuesto, corresponde que esa Dirección ajuste su actuación a lo señalado precedentemente, de lo que deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República