Dictamen N° 30962/2018

N° 30.962 Fecha: 13-XII-2018 Se ha dirigido a esta sede de control el señor Juan Carlos González Cornejo, en representación, según indica, de Constructora Fapisa S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la pertinencia de que el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU) solucione los mayores gastos generales en que habría incurrido esa empresa con motivo de las ampliaciones de plazo que indica, otorgadas en el marco del contrato a suma alzada denominado “Programa de Pavimentos Participativos Llamado Vigésimo Sexto, Agrupación N° 04”, adjudicado por la resolución exenta N° 3.687, de 2017, de esa repartición. Expone el recurrente, en lo sustancial, que tales prórrogas se dispusieron con motivo de un hallazgo arqueológico producido durante el desarrollo de los trabajos, lo que derivó en la paralización de los mismos y en la intervención del Consejo de Monumentos Nacionales (CMN), razón por la cual, en su concepto, procede el pago de la indemnización prevista en los artículos 89 y 90 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Recabado su informe, el SERVIU expresa, en lo que importa, que no corresponde dar lugar a la indemnización reclamada, toda vez que el aludido hallazgo constituye un caso de fuerza mayor que no es imputable a ninguna de las partes del contrato. Sobre el particular, resulta menester señalar que el citado decreto N° 236, de 2002, aplicable al contrato de que se trata, establece, en su artículo 89, que dichas reparticiones podrán, cuando circunstancias especiales lo aconsejen, modificar el programa de trabajo e indemnizar al contratista en la forma establecida en el artículo 90, por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, si dichas modificaciones no se deben a incumplimiento por parte del contratista. Asimismo, que su artículo 90 previene que si en virtud de la aplicación -entre otros- de su artículo 89, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales de acuerdo a la forma de cálculo que allí se contempla. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que de los antecedentes examinados se observa que el convenio en comento contemplaba un plazo de ejecución de 112 días corridos, contado desde el acta de entrega del respectivo terreno, suscrita el 25 de julio de 2017, y que dicho término fue posteriormente aumentado en 28 días mediante la resolución exenta N° 2.271, de 2017, del SERVIU. Se advierte, asimismo -particularmente del documento del CMN denominado “Informe de Actividades en Terreno”-, que con fecha 22 de noviembre de 2017, ese consejo constató en el lugar de las faenas -calle Maturana, entre las calles Clentaru y Tracción, de la comuna de Santiago- “la presencia de una estructura correspondiente a un acueducto de carácter histórico (Siglo XIX-XX), el cual se encuentra emplazado en una dirección Norte a Sur”, y que en razón de ello se instruyó la paralización de las obras en el sector, a fin de proyectar los lineamientos necesarios para su rescate y conservación, comunicándose tal medida a la contratista el 27 de noviembre, según se consignó en el folio N° 62 del libro de inspección del SERVIU. Producto de lo anterior, y habida cuenta de la solicitud formulada por la empresa, el SERVIU aprobó -por medio de su resolución exenta N° 7.065, de 12 de diciembre de 2017- un aumento de plazo de 90 días, sin derecho a mayores gastos generales, en atención a la paralización derivada del aludido hallazgo. Se observa, a continuación, que a través del oficio N° 113, de 5 de enero de 2018, el CMN requirió al SERVIU la ejecución de diversas acciones vinculadas con el antedicho hallazgo, tales como una limpieza de rasgo arqueológico, un registro arquitectónico de la estructura, la presentación de un plan de conservación del rasgo arqueológico -el cual debía “ser visado por este Consejo, para que de este modo pueda ser implementado antes de la reanudación de las obras en el sector del hallazgo”-, la recuperación de una muestra del material constructivo de la estructura y la proposición de un depósito de los bienes arqueológicos, para su resguardo. En relación con dicho requerimiento, cabe anotar que el CMN, por medio de su oficio N° 1.032, de 28 de febrero de 2018, consideró insuficiente la información proporcionada en el oficio N° 582, de 17 de enero de ese año, del SERVIU, y que solo a través de su oficio N° 2.855, de 4 de julio de 2018, dicho consejo “se pronuncia conforme con las actividades arqueológicas desarrolladas en el emplazamiento del proyecto”, añadiendo que las obras “sólo podrán ser reanudadas una vez que las medidas de conservación hayan sido implementadas”, circunstancia que se habría verificado el 9 de julio de ese año, como se aprecia de lo consignado en el folio N° 95 del referido libro de inspección. Por último, es menester apuntar que el SERVIU, mediante sus resoluciones exentas N os 1.154, de 9 de marzo, y 2.877, de 8 de junio, ambas de 2018, concedió nuevas ampliaciones del plazo contractual -por 90 y 120 días corridos, respectivamente-, sin derecho a indemnización, en consideración a que no se había obtenido la mencionada autorización del CMN, quedando como nueva fecha de término del contrato, en definitiva, el 8 de agosto de 2018. Ahora bien, en el contexto reseñado, y en el entendido de que el hallazgo de que se trata, de acuerdo a lo concluido por las partes, constituye una situación de caso fortuito, es dable colegir que la paralización derivada directamente de tal circunstancia no resulta imputable a ninguno de los contratantes, de modo que si bien procedía otorgar un aumento del plazo contractual por el impacto provocado al programa de trabajo, no corresponde dar lugar a la indemnización solicitada por dicho lapso. Sin embargo, en la situación analizada, esta Contraloría General no puede desconocer que con posterioridad al referido hallazgo el CMN le requirió al SERVIU, en su calidad de entidad mandante de la obra, la realización de una serie de actividades necesarias para que dicho consejo autorizara la reanudación de los trabajos en el sector. Tampoco puede dejar de ponderar que con fecha 28 de febrero de 2018 el nombrado consejo consideró insuficiente la información proporcionada por el aludido servicio de vivienda y urbanización, y que sólo el 9 de julio de ese año el contratista pudo reanudar sus labores. En ese contexto, esta sede de control es del parecer que la demora de dicho servicio en obtener la mencionada autorización del CMN no se enmarca en el caso fortuito de que se trata -por cuanto no constituye una situación imprevista e insuperable-, sino que constituye una circunstancia especial que da lugar a la hipótesis prevista en los aludidos artículo 89 y 90. Siendo ello así, y conforme a esa preceptiva, procede que el SERVIU solucione los mayores gastos generales derivados del aumento de plazo dispuesto entre el 28 de febrero y el 9 de julio de 2018, de lo que deberá informar a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República