Dictamen N° 16597/2017

N° 16.597 Fecha: 08-V-2017 El señor senador Alejandro Navarro Brain consulta sobre la correcta aplicación del Reglamento Ambiental para la Acuicultura (RAMA), por cuanto, a su parecer, sería contrario a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA). En particular, manifiesta que las evaluaciones sobre la caracterización preliminar de sitio (CPS) y la información ambiental (INFA) no pueden depender de los antecedentes acompañados por los propios concesionarios, siendo poco proba esa circunstancia, al validarse sin mayor análisis tales datos. Además, sostiene que el actual reglamento sería ilegal, pues el anotado precepto exige que el o los decretos supremos que rijan la materia sean firmados por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y del Medio Ambiente, lo cual no ocurre en la especie. Requeridos sus informes, el Ministerio de Medio Ambiente y la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura han expresado sus consideraciones acerca de la materia, rechazando las irregularidades planteadas al señalar, en síntesis, que éstas no tienen fundamento. Sobre el particular, el actual inciso primero del anotado artículo 87 prescribe que “Por uno o más decretos supremos expedidos por intermedio de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción y del Medio Ambiente, previo informe técnico fundado de la Subsecretaría y previa consulta a la Comisión Nacional de Acuicultura y al Consejo Zonal de Pesca que corresponda, se deberán reglamentar las medidas de protección del medio ambiente para que los establecimientos que exploten concesiones o autorizaciones de acuicultura operen en niveles compatibles con las capacidades de carga de los cuerpos de agua lacustres, fluviales y marítimos, que asegure la vida acuática y la prevención del surgimiento de condiciones anaeróbicas en las áreas de impacto de la acuicultura”. Su inciso final añade que “Los solicitantes de concesiones de acuicultura deberán presentar una caracterización preliminar del sitio como requisito para la evaluación ambiental de la solicitud respectiva. Las condiciones aeróbicas de las concesiones de acuicultura se verificarán mediante la elaboración de informes ambientales periódicos sobre la condición aeróbica de los centros de cultivo”. A su turno, es dable consignar que acorde con lo establecido por el artículo 122 de la LGPA, la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de esa ley, sus reglamentos y medidas de administración pesquera adoptadas por la autoridad, será ejercida por funcionarios del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA) y personal de la Armada y de Carabineros, según corresponda, a la jurisdicción de cada una de estas instituciones. Agrega su inciso segundo que en el ejercicio de la función fiscalizadora de la actividad pesquera y de acuicultura, los funcionarios del SERNAPESCA y el personal de la Armada tendrán la calidad de ministros de fe, según las facultades mencionadas principalmente en tal precepto. Por su parte, el artículo 2°, letra e), del decreto N° 320, de 2001, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprobó el RAMA, puntualiza que la CPS es un informe presentado por los solicitantes o titulares de centros de cultivo que contiene los antecedentes ambientales del área en que se pretende desarrollar o modificar un proyecto de acuicultura. Su letra p) consigna que la INFA corresponde a un “Informe de los antecedentes ambientales de un centro de cultivo en un período determinado”. Luego, el artículo 3° de ese reglamento precisa que, para sus efectos, constituyen, entre otros, instrumentos para la conservación y evaluación de las capacidades de los cuerpos de agua, tanto la CPS como la INFA, en los casos en que resulten procedentes. Su artículo 15 previene que la CPS será exigible sólo a los proyectos en sectores de agua y fondo que deban someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de la ley N° 19.300, debiendo contener los elementos a considerar por la autoridad pesquera para evaluar ambientalmente los proyectos y si procediere, otorgar el correspondiente Permiso Ambiental Sectorial. A su vez, en conformidad con lo señalado por el artículo 19 del RAMA, la información ambiental debe ser entregada por el titular del proyecto en los términos ahí descritos. Asimismo, el artículo 21 establece que, para los efectos del presente reglamento, la CPS y la INFA deberán ser elaborados y suscritos por un profesional o persona jurídica que cuente con profesionales que acrediten especialización o experiencia en materias marinas, limnológicas o ambientales, acorde a los parámetros ahí descritos. Sin perjuicio de lo señalado, su artículo 21 bis añade que el SERNAPESCA, en ejercicio de la función fiscalizadora, realizará las INFA de los centros de cultivo que determine anualmente, de acuerdo a las metodologías establecidas según el artículo 16 del RAMA. En relación con este aspecto, cabe señalar que según lo prescrito, en lo pertinente, en el citado artículo 122, corresponde al SERNAPESCA velar por el cumplimiento de las disposiciones de la LGPA, sus reglamentos y las medidas adoptadas por la autoridad, contando al efecto con facultades de inspección, registro, control y requerimiento de antecedentes, entre otras (aplica criterio contenido en el dictamen N° 14.144, de 1995). Así, el hecho que las CPS o INFA sean presentadas por los interesados no obsta a que esos antecedentes y las condiciones de operación sean oportunamente fiscalizadas -y eventualmente sancionadas- por la respectiva autoridad, a fin de comprobar la veracidad de la información acompañada, circunstancia que se observa, especialmente, en el aludido artículo 122 de la LGPA. De tal modo, resulta necesario destacar que, a diferencia de lo planteado por el ocurrente, puede advertirse del tenor de la normativa aplicable en la especie, que ella establece que los solicitantes o concesionarios deben presentar la información de que se trata, sin que este Ente de Control, en el marco de su competencia, observe reproche de juridicidad que efectuar a lo obrado por la autoridad administrativa en la materia en análisis. Además, acorde a lo anterior es conveniente precisar que las actuaciones que realicen funcionarios y autoridades en aplicación del RAMA, en los términos expuestos por el ocurrente, no afectan el principio de probidad administrativa que se encuentra consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política y desarrollado en el Título III de la ley N° 18.575. En otro orden de ideas, cabe referirse acerca de la supuesta ilegalidad en la que se encontraría el actual reglamento, producto de la modificación legal efectuada el año 2010 en virtud de la anotada ley N° 20.417, en el artículo 87 de la LGPA, que introdujo la necesidad de firmar el reglamento sobre esta materia por el Ministro del Medio Ambiente. Al respecto, es necesario recordar que el artículo tercero, letra c), de la ley N° 20.417, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de enero de 2010, -que creó el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente-, sustituyó en el referido precepto la expresión "del Ministerio" por la frase "de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción y del Medio Ambiente". Enseguida, es dable puntualizar que el RAMA, contenido en el decreto N° 320, de 24 de agosto de 2001, fue dictado previamente a la antedicha modificación legal a la LGPA, sin que la ley N° 20.417 hubiese contemplado disposiciones acerca de la vigencia o derogación de la reglamentación existente a esa data sobre la materia. En ese contexto, es útil consignar que el artículo 9° del Código Civil establece que la ley solo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, salvo que una norma de rango legal le confiera expresamente dicho carácter, lo que no se advierte en la especie. Al efecto, esta Contraloría General ha resuelto, entre otros, en sus dictámenes N os 14.079, de 1998; 58.896, de 2009 y 29.136, de 2016, que la retroactividad de la ley constituye una excepción dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en el cual impera el principio de irretroactividad. A mayor abundamiento, conviene prevenir que la citada ley modificatoria sólo incorporó la firma del Ministerio del Medio Ambiente, sin alterar sustancialmente el contenido del mencionado artículo 87 de la LGPA, referido a la reglamentación de medidas de protección del medio ambiente para que los establecimientos de acuicultura operen en niveles compatibles con las capacidades de los cuerpos de agua lacustres, fluviales y marítimos, manteniendo, por lo tanto, tal precepto su finalidad de manera posterior a la aludida ley N° 20.417, materia ya regulada por el citado RAMA. Por su parte, corresponde indicar que posterior a la enmienda de la LGPA de que se trata, se han efectuado tres modificaciones al RAMA, mediante los decretos N os 168, 20 y 7, de 2012, de 2015 y de 2016, respectivamente, todos ellos emanados del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, suscritos también por el Ministro del Medio Ambiente. Cabe agregar que esta Entidad Fiscalizadora tomó razón de las mencionadas modificaciones al RAMA por adecuarse al ordenamiento jurídico vigente a su dictación. En consecuencia, y en atención a lo expuesto, esta Contraloría General estima pertinente expresar que, de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierten irregularidades en la aplicación del Reglamento Ambiental para la Acuicultura, contenido en el citado decreto N° 320, de 2001. Transcríbase al Ministerio de Medio Ambiente y a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República