Dictamen N° 16882/2016

N° 16.882 Fecha: 03-III-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Rodríguez Salazar, exservidor de la Municipalidad de La Cisterna, quien -en el ejercicio del derecho establecido en el inciso primero del artículo 156 de la ley N° 18.883-, reclama en contra de la legalidad de la medida disciplinaria de destitución que esa entidad edilicia le aplicó a través del decreto N° 1.435, de 2015, con arreglo a lo previsto en los artículos 120, letra d), y 123, del citado texto estatutario. Al efecto, el recurrente realiza diversas alegaciones relativas a las presuntas irregularidades que indica, las que serán tratadas a continuación. Como cuestión previa, es útil señalar que el procedimiento sancionatorio en comento fue ordenado instruir por el decreto N° 2.896, de 2015, con el fin de determinar la presunta responsabilidad del personal municipal que estuviere involucrado en los hechos informados, luego de que la tesorera municipal mediante el memorándum reservado N° 700, de 2015, denunciara el extravío de la suma de $ 200.000. En ese contexto, y según aparece a fojas 102 a 103 del expediente sumarial, se reprocharon cargos al peticionario, en resumen, por retener en su poder por 4 días la suma de $ 200.000, sin haber sido depositada en el banco por este; desobedecer las instrucciones de la tesorera municipal, quien debió haber sido informada que la aludida suma no estaba registrada en el formulario de depósito que señala; involucrar a un empleado del Banco Estado en las irregularidades que indica; y, no observar el principio de probidad administrativa al entregar datos falsos en la investigación sumarial. Ahora bien, es del caso señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que en el sumario se realizaron todas las diligencias con el objeto de establecer la veracidad y existencia de la irregularidad ordenada investigar, habiéndose procurado también las instancias pertinentes a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, tal como consta en sus declaraciones indagatorias de fojas 12 a 13, 61 a 62; en la presentación de sus descargos de fojas 107 a 112; y del recurso de reposición deducido ante el alcalde, respetándose, en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento. Asimismo, conforme se advierte del expediente sumarial, a este se allegaron las probanzas tendientes a acreditar la participación del recurrente en los hechos indagados, demostrándose, por tanto, su responsabilidad, según consta de la prueba testimonial de fojas 10 y 11; 14 a 17; 19 y 20; entre otras, por lo que el proceso disciplinario en comento se ha ajustado a derecho. No obstante lo anterior, se ha estimado necesario formular las siguientes consideraciones en relación con las alegaciones planteadas por el peticionario. Respecto al reclamo relativo a la falta de proporcionalidad de la medida impuesta, y a que se le habría aplicado una sanción más gravosa que a otros sumariados que se han encontrado en una situación similar, cumple con indicar que según lo señalado en el artículo 63, letras c) y d), de la ley N° 18.695, al alcalde le corresponde velar por la observancia del principio de probidad administrativa y disponer las sanciones al personal de su dependencia, lo que permite colegir que el legislador ha radicado en aquel, en su calidad de máxima autoridad de la entidad edilicia y titular de la potestad disciplinaria, las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten imponerlas conforme a lo advertido en el proceso, por lo que no cabe que esta Contraloría General emita un pronunciamiento sobre tal decisión (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.027, de 2014). En cuanto a que se le habría reprochado el vulnerar gravemente el principio de probidad administrativa, sin subsumir su actuar en la conducta descrita en el numeral 3° del artículo 62 de la ley N° 18.575, es decir, “Emplear bajo cualquier forma dineros o bienes de la institución en provecho propio o de terceros”, cabe indicar que el hecho de que no se verificara en el proceso que utilizara para sí o terceros, el dinero que posteriormente restituyó, no significa que su actuar -que dio origen al sumario- no constituya una irregularidad de carácter grave, susceptible de castigarse con la más drástica medida disciplinaria, como, en definitiva, ocurrió. En efecto, según lo previsto en el citado artículo 62 de la ley N° 18.575, contravienen “especialmente” el principio de probidad administrativa, las conductas que enumera, precepto del cual fluye que el legislador no limitó a un número determinado las acciones funcionarias que lo infringen, sino que por su intermedio, únicamente se limitó a destacar las que no pueden dejar de considerarse una transgresión del mismo (aplica dictamen N° 71.484, de 2011). En este contexto, resulta oportuno precisar que el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, según se define en el artículo 52 de la ley N° 18.575, el que alcanza en este ámbito a todas y a cada una de las actividades que un funcionario público debe realizar como consecuencia del ejercicio de su labor pública, por lo que la fiscal sumarial ajustó su actuar a derecho al formular al señor Jorge Rodríguez Salazar los reproches en los términos descritos en los cargos de fojas 102 a 103 del expediente disciplinario. Enseguida, en lo que concierne a que la fiscal instructor durante todo el procedimiento disciplinario, no contó con la presencia de la actuaria designada al efecto, cabe manifestar que del análisis del expediente sumarial aparece -a diferencia de lo sostenido por el interesado- que en las actuaciones del proceso están firmadas por la actuaria designada por la fiscal a fojas 4 del mismo, por lo que cabe rechazar su alegación en tal sentido. No obstante lo anterior, es del caso indicar que según el artículo 142 de la anotada ley N° 18.883, los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad del decreto que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan influencia decisiva en los resultados del sumario, como ocurriría en la situación en comento, en el evento de ser efectivo lo aseverado por el interesado. Finalmente, respecto a que se le habría negado realizar las diligencias requeridas en su escrito de descargos, es oportuno señalar que según aparece de fojas 113 y 114 del expediente sumarial la fiscal instructor decretó las dos medidas probatorias solicitadas por el peticionario, por lo que -a diferencia de lo sostenido por él- se advierte que no se le privó de las pruebas que requirió, por lo que cabe desestimar dicha alegación. Así entonces, en razón de las consideraciones expresadas, corresponde rechazar el reclamo del señor Jorge Rodríguez Salazar. Transcríbase a la Municipalidad de La Cisterna. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República