Dictamen N° 71484/2011

N° 71.484 Fecha : 15-XI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Herminia Núñez Faúndez, exfuncionaria de la Municipalidad de Pelluhue, solicitando la reconsideración del oficio N° 4.276, de 2011, por el cual la Contraloría Regional del Maule rechazó la reclamación que interpusiera en contra del decreto N° 264, de 2010, de esa entidad edilicia, acto administrativo que le aplicó la medida disciplinaria de destitución, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 120, letra d) y 123 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Por otra parte, se ha dirigido a esta Sede Central don Patricio Leal Yáñez exservidor del aludido municipio, interponiendo el recurso de reclamación previsto en el artículo 156 de la ley N° 18.883, en contra del decreto N° 264, de 2010, que le aplicó la medida disciplinaria de destitución. Como cuestión previa, resulta necesario recordar que el presente procedimiento sumarial tuvo por objeto investigar determinadas irregularidades relativas al desorden contable respecto de la rendición de cajas de la tesorería municipal durante el período comprendido entre enero del año 2002 y mayo de 2006, entre las que se cuentan, la tenencia por parte de funcionarios de cheques de esa entidad edilicia caducados, sin que los mismos hayan sido informados y ajustados contablemente; falta de ingreso en forma oportuna a la caja municipal de depósitos directos por la suma de $20.917.284; y la tenencia personal de manera irregular, por parte del entonces cajero municipal, de la suma de $10.000.000. Enseguida, procede señalar que a través del decreto N° 567, de fecha 1 de diciembre de 2006, el municipio puso término al sumario en cuestión, instrumento que fue observado por oficio N° 1.906, de 2007, de esa Contraloría Regional, indicando que debía retrotraerse el procedimiento al estado de formular válidamente cargos a los afectados, instrucción que fue cumplida por la entidad edilicia, mediante la dictación del decreto N° 407, de 2007, que rola a fojas 116, del tomo II, del expediente. Luego, a través del decreto N° 200, de 2008, se afinó nuevamente el sumario, sancionando, entre otros, a doña Herminia Núñez Faúndez, con la medida disciplinaria de destitución; acto administrativo que fue observado por medio del oficio N° 866, de 2009, de la Contraloría Regional del Maule, atendido que la alcaldesa de la época, fue removida de su cargo por hechos relacionados con los del sumario examinado. En cumplimiento de lo anterior, el municipio dejó sin efecto el decreto N° 200, de 2008, y dictó el decreto N° 264, de 2010, que afinó, en definitiva, el procedimiento disciplinario, aplicando, entre otras, la medida de destitución a la recurrente. Precisado lo anterior, y en cuanto a la reclamación formulada por la señora Herminia Núñez Faúndez, cumple con señalar lo siguiente. En primer término, respecto de las alegaciones de mérito que plantea, cabe señalar que si bien a este Organismo Fiscalizador le corresponde velar porque se respeten las normas constitucionales y legales que regulan los procedimientos sumariales que se instruyen en contra de funcionarios municipales, a objeto de resguardar que la autoridad dé cumplimiento a los principios de juridicidad y del debido proceso, ello no lo convierte en una instancia procesal para que se solicite dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad municipal competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario correspondiente. En cuanto a que la afectada no habría tenido la posibilidad de recusar al fiscal -designado en la segunda reapertura-, es del caso señalar que consta que esta formuló en su contra causales de implicancia o recusación, en la instancia procesal pertinente, según consta a fojas 1.405 a 1.409, acorde con lo dispuesto en el artículo 130 de la ley N° 18.883. Respecto a que los hechos materia de los cargos formulados adolecerían de precisión y no se encontrarían debidamente acreditados, debe manifestarse que, del examen de los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido determinar, a diferencia de lo que sostiene la sumariada, que por una parte, los cargos han sido consignados en forma precisa y concreta, conforme rola a fojas 305 y 306 -no adoptar las medidas de control para que, en el período investigado, el cajero llevara un libro de caja diaria y se realizaran las cuadraturas de cierre de caja entre éste, el tesorero y el encargado de contabilidad; para que se efectuaran conciliaciones bancarias a lo menos una vez por semana; y se realizaran los cierres de los meses contables de manera oportuna-, pues contienen detalladamente las situaciones constitutivas de las infracciones a las obligaciones funcionarias en que aquella incurrió y, por otra; que tales infracciones fueron establecidas en el procedimiento sumarial, según consta a fojas 9 a 12, 27 a 31, 67 y 68, 112 a 116, 142 a 146, 148 y 149, 179 a 182, 226, 285, 290 y 293. En lo que atañe a que la sanción de destitución puede imponerse únicamente cuando se verifican las conductas señaladas expresamente en el artículo 123 de la ley N° 18.883, se debe indicar que el aludido precepto dispone en lo que interesa, que la medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en otros casos que dicho artículo expone. Ahora bien, el hecho que la reclamante no hubiese incurrido en las situaciones que señala expresamente la norma citada, no significa que su actuar que dio origen al sumario, no constituya una conducta reprochable, de carácter grave, susceptible de castigarse con la más drástica medida disciplinaria, como, en definitiva, ocurrió (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.733, de 2000 y 49.580, de 2008). En efecto, según lo previsto en el artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, contravienen “especialmente” el principio de probidad administrativa, las conductas que enumera, precepto del cual fluye que el legislador no limitó a un número determinado las acciones funcionarias que lo infringen, sino que por su intermedio, únicamente se limitó a destacar las que no pueden dejar de considerarse una transgresión del mismo. Así, atendido que las actuaciones de un funcionario que pueden implicar una vulneración del referido principio de probidad son múltiples, la calificación de la infracción compete a la Administración activa (aplica criterio contenido en dictamen N° 77.577, de 2010). En este contexto, resulta oportuno precisar que el principio de la probidad administrativa, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, según se define en el artículo 52 de la ley N° 18.575, que alcanza en este ámbito a todas y a cada una de las actividades que un funcionario público debe realizar como consecuencia del ejercicio de la función pública de su cargo. A su vez, se hace necesario recordar que tanto el alcalde como los jefes de unidades, deben mantener un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, y a la legalidad y oportunidad de las actuaciones, de conformidad con lo ordenado en los artículos 11, de la ley N° 18.575 y 61, letra a), de la ley N° 18.883. Atendido lo expresado, no se advierte ilicitud en la actuación de la autoridad edilicia al sancionar con la medida de destitución a la reclamante, ya que ésta al omitir, de manera reiterada -en el período comprendido entre el 1 de enero del 2004 al 31 de marzo de 2006-, el debido cumplimiento de sus labores, en especial, en lo referente a tomar las medidas de control que su cargo de directora de administración y finanzas le requería, posibilitó que dicha superioridad estimara que las infracciones cometidas por la inculpada revistieron la entidad suficiente para ser calificadas como graves, tal y como aparece en la fundamentación de la vista fiscal de fojas 1.278, determinación ante la cual se encontraba en el imperativo de disponer la destitución, por tratarse de una sanción específica (aplica criterio contenido en dictamen N° 74.066, de 2010). En cuanto a la prescripción reclamada por la señora Núñez Faúndez, cabe recordar que el inciso primero del artículo 154 de la ley N° 18.883, dispone que la acción disciplinaria de la Administración contra el funcionario prescribirá en cuatro años contados desde el día que este hubiera incurrido en la acción u omisión que le da origen. Por su parte, de acuerdo con el artículo 155, del mismo texto estatutario, la prescripción de que se trata se suspende desde que se formulan cargos; pero si el proceso administrativo se paraliza por más de dos años, o transcurren dos calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado el servidor afectado, continuará corriendo el plazo de prescripción como si no se hubiese suspendido, según lo precisado en el dictamen N° 17.865, de 1995. En la especie, analizados los antecedentes que obran en poder de esta Entidad de Control, se verifica que la reclamante mantuvo la conducta que configuró la infracción investigada desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de marzo de 2006, y que fue notificada de los primeros cargos que se formularon en su contra, con fecha 2 de octubre de 2006 -según consta a fojas 37-, actuación, esta última, que suspendió la prescripción de seis meses y dos días que se encontraba corriendo a su favor (aplica dictámenes N°s. 6.926, de 2001 y 25.203, de 2009). Del mismo modo, es preciso tener en consideración que si bien entre la aludida formulación de cargos y la data en que tomó conocimiento del rechazo del recurso de reposición presentado en contra de la medida que se le aplicó, transcurrieron dos calificaciones funcionarias -la finalizada el 31 de diciembre de 2006 y la que concluyó en igual día y mes del año 2007- el plazo de prescripción continuó corriendo desde esta última data (aplica dictámenes N°s. 76.494, de 2010 y 10.075, de 2011). Ahora bien, sumado el período de seis meses y dos días -comprendido entre la comisión de la falta y la notificación de los primeros cargos-, y el que siguió corriendo desde la finalización de la segunda de las referidas calificaciones, hasta el 16 de noviembre de 2010, data en que tomó conocimiento del decreto alcaldicio N° 281, de igual año –a través del cual se rechazó la reposición que interpusiera en contra de la medida expulsiva aplicada por el decreto N° 264, de 2010-, se advierte que ambos enteran cuarenta meses y diecisiete días, sin que se alcance, en consecuencia, el plazo de cuatro años que estipula el mencionado artículo 154 de la ley N° 18.883, para que prescriba la acción disciplinaria (aplica dictámenes N°s. 42.741, y 39.563, ambos de 2011). En lo que concierne a que mientras se encuentra pendiente el conocimiento del reclamo interpuesto, no sería posible que la medida dispuesta surta sus efectos, como tampoco que la Municipalidad de Pelluhue hubiere dictado el decreto N° 382, de 2011 -instrumento que, en lo pertinente, declaró la vacancia de su cargo-, es necesario recordar que, de acuerdo con el artículo 57 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la interposición de un reclamo en contra de la aplicación de una medida disciplinaria no suspende la ejecución del acto impugnado, cuyos efectos rigen y deben ser acatados en plenitud desde la fecha de su notificación a la afectada, sin que su eficacia se subordine, en este caso, al resultado del recurso deducido por aquella (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.824 de 2009). En razón de lo anterior, la recurrente cesó en el cargo que desempeñaba por la causal de destitución, en virtud de lo dispuesto en el artículo 144, letra d), de la ley N° 18.883, resultando innecesaria la dictación del aludido decreto N° 382, de 2011. Finalmente, en lo relacionado con el pago de remuneraciones pendientes, es necesario anotar que, de acuerdo a lo manifestado por la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 4.182, de 2011, luego de reabierto un proceso sumarial, deberá estarse a su término para que, una vez acontecido aquello, y sólo en el evento de disponerse finalmente una medida disciplinaria diversa de la destitución, o su absolución o el sobreseimiento de la investigación, se proceda a evaluar la reincorporación de la afectada y el pago de remuneraciones durante el tiempo en que se encontró desvinculada de su cargo por aplicación de la medida disciplinaria expulsiva, lo que no ocurrió en el caso en comento. Por otra parte, en cuanto a la reclamación de ilegalidad interpuesta por don Patricio Leal Yáñez, cabe recordar que, de acuerdo a lo indicado en el artículo 156 de la citada ley N° 18.883, los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere este estatuto, y para tal efecto, tendrán un plazo de diez días hábiles, contados desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama. Pues bien, en la especie, consta que el señor Leal Yáñez tomó conocimiento del decreto que le impone la medida disciplinaria de destitución el 10 de noviembre de 2010, según consta a fojas 1.497, por lo que el reclamo deducido con fecha 17 de mayo de 2011, resulta extemporáneo. En consecuencia, por las razones anotadas, se desestiman las presentaciones de los recurrentes y se confirma el oficio N° 4.276, de 2011, de la Contraloría Regional del Maule, con las precisiones anotadas. Restitúyase el decreto del rubro junto con sus antecedentes sumariales. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República