Dictamen N° 168976/2021

Nº E168976 Fecha: 27-XII-2021 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Evaluación Ambiental, consultando sobre la pertinencia de acceder a lo solicitado por MSLI Latam de agregar el impuesto al valor agregado -IVA- al precio convenido para la adquisición de la licencia y el software que indica. Agrega que dicha contratación se efectuó en modalidad de gran compra al amparo de convenio marco ID N° 2239-7-LP14, y que el pago de ese impuesto no fue considerado en la oferta del proveedor, por lo que no sería procedente modificar el precio acordado. Añade que la aludida empresa funda su petición en la entrada en vigencia de la ley N° 21.210, que establece aquel pago respecto de empresas extranjeras que prestan servicios como los que motivan esta consulta. Por otra parte, solicita que se emita un pronunciamiento sobre la decisión de la Dirección de Compras y Contratación Pública de abstenerse de aplicar sanciones a MSLI Latam por incumplimiento de las estipulaciones del referido convenio marco, la que fundó en el término de la vigencia de este. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe anotar que de acuerdo con lo dispuesto en la letra d) del artículo 30 de la ley N° 19.886, a la Dirección de Compras y Contratación Pública le corresponde licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, estando obligados los organismos públicos regulados por dicha ley a comprar bajo esa modalidad, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por esa Dirección, salvo que obtuvieren condiciones más ventajosas por su propia cuenta. Por otro lado, el N° 4 del artículo tercero de la ley N° 21.210, que Moderniza la Legislación Tributaria, incorporó una nueva letra n) al artículo 8° del decreto ley N° 825, de 1974, para gravar con IVA, entre otros, a los servicios digitales prestados por empresas extranjeras a consumidores chilenos por la puesta a disposición de software, almacenamiento, plataformas o infraestructura informática. Por su parte, el inciso primero del artículo 14 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, señala que “En las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, denominadas Grandes Compras, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del Convenio Marco al que adscribe el bien o servicio requerido”. Añade el inciso tercero de ese precepto que “Las ofertas recibidas en el marco de un procedimiento de Grandes Compras serán evaluadas según los criterios y ponderaciones definidos en las bases de licitación del convenio marco respectivo, en lo que les sean aplicables”. A su vez, el artículo 18 del citado reglamento dispone que cada Convenio Marco se regirá por sus bases y, además, que las órdenes de compra deberán ajustarse a las condiciones licitadas, ofertadas y finalmente adjudicadas por la Dirección. La jurisprudencia administrativa ha puntualizado que el tributo que procede pagar es aquel legalmente exigible a partir de la vigencia de la norma que lo dispone. Considerar solo el valor acordado implicaría dejar de pagar el impuesto, al tiempo que mantener invariable el monto total del precio cuando a él se suma el IVA, daría lugar a un empobrecimiento del proveedor, ya que estaría obligado a solventar un mayor tributo con una parte del precio correspondiente a su prestación, sin compensación alguna (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.883, de 2004, de este origen). Como puede advertirse en las normas citadas, tratándose de adquisiciones efectuadas en virtud de un convenio marco, los proveedores se encuentran en el imperativo de dar cumplimiento a lo ofertado. Asimismo, la ley N° 21.210, publicada con posterioridad a la suscripción del convenio marco de la especie, hizo aplicable a los servicios a que este se refiere el impuesto al valor agregado. III. Análisis y conclusión a.- Incorporación del IVA al precio pactado En lo que respecta a esta materia, cabe recordar que la ley N° 21.210 fue publicada el 24 de febrero de 2020, y que la modificación introducida por su artículo tercero al artículo 8° del decreto ley N° 825, de 1974, en la materia en estudio, entró en vigencia tres meses después, de conformidad con lo previsto en su artículo vigésimo noveno transitorio. Enseguida, procede señalar que el N° 9.2, letra A, de las bases por las que se rigió la licitación del precitado convenio marco, dispuso, entre otras exigencias, que “los precios deberán ser netos (sin impuestos)”. En este orden de ideas, es necesario tener en cuenta que MSLI Latam formuló su propuesta económica en el mes de mayo de 2020, data a la que no podía haber incorporado a esta el impuesto al valor agregado, porque la antes aludida normativa tributaria aún no estaba vigente, y además, porque las respectivas bases establecían que la oferta debía comprender solo el valor neto. Luego, la circunstancia de que la oferta que efectuó esa empresa en el proceso de gran compra se presentara sin IVA, se ajustó a la normativa vigente a la fecha en que fue realizada. Lo anterior no obsta a que una vez vigente la ley N° 21.210, se debiese comenzar a recargar ese impuesto, pues corresponde a una obligación diversa de las emanadas del contrato, ya que emana de la ley tributaria. En razón de lo expuesto, cabe concluir que en la situación que se consulta, el aumento del precio convenido en razón del impuesto debe ser absorbido por el Servicio de Evaluación Ambiental, por implicar una obligación que tiene su origen en la ley. b.- Aplicación de medidas una vez vencida la vigencia del convenio marco Al respecto, es necesario tener en cuenta que una vez vencido el periodo por el que se suscribió el convenio marco, pueden subsistir contrataciones derivadas del mismo. En la especie, el N° 10, acápite acuerdo complementario, de las bases por las que se rigió el respectivo convenio marco, establece que el plazo de vigencia de este “no podrá ser superior al plazo de 3 años ni exceder ese plazo, luego del vencimiento de la vigencia del Convenio Marco”. Dado lo anterior, mientras existan contrataciones derivadas de ese convenio, continúan vigentes las estipulaciones del pliego de condiciones por las que este se rigió y, por ende, las facultades que se otorgan en el a la Dirección de Compras y Contratación Pública, entre ellas, las de aplicar medidas en caso de incumplimiento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República