Dictamen N° 17057/2009

N° 17.057 Fecha: 2-IV-2009 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicitando se determine la improcedencia del otorgamiento, por la Dirección de Obras Municipales de Las Condes, de los permisos de edificación N°s 47 y 139, ambos de 2005, y, por ende, se reconsidere el pronunciamiento emitido por este Organismo Contralor respecto del primero de los citados permisos, mediante el dictamen N° 26.601, de 2007, en consideración a que adolecerían de las irregularidades que indica. Sobre el particular, en un primer aspecto, cabe consignar que el artículo 1.4.11. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, establece, en lo pertinente, que podrá solicitarse al Director de Obras la aprobación de un anteproyecto de obras de edificación, el cual una vez aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación respectivo y de las normas de la Ordenanza General consideradas en aquél, por el plazo de vigencia de 180 días o de un año, tratándose de anteproyectos de edificación cuya superficie edificada sea superior a 10.000 mt2 o requieran, para obtener el permiso de edificación, el pronunciamiento de otra repartición pública. El aludido plazo de vigencia de un anteproyecto -según lo precisado por este Organismo Contralor mediante los dictámenes N°s. 32.357, de 2006, y 53.303, de 2007-, tiene por finalidad fijar un período dentro del cual los interesados presenten las solicitudes de otorgamiento de los respectivos permisos de edificación ante la Dirección de Obras Municipales, el cual debe contarse desde el día siguiente a aquél en que se notifica el referido acto de aprobación, considerando que tratándose de notificaciones por carta certificada, éstas se entienden practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la Oficina de Correos que corresponda; y, que de vencer dicho plazo un día inhábil, se entenderá prorrogado hasta el primer día hábil siguiente, dada la normativa contenida en los artículos 25, incisos segundo y final, y 46 de la ley N° 19.880. Sin perjuicio de lo anterior, debe puntualizarse que, como lo aclara el dictamen N° 47.295, de 2006, considerando que conforme a los artículos 24 de la ley N° 18.695 y 116 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, compete a los directores de obras municipales la aprobación de los anteproyectos y proyectos de construcción que se presenten en la municipalidad, y el otorgamiento de los permisos de edificación y la recepción de las obras pertinentes, la invalidación de tales actos administrativos debe ser resuelta por la misma autoridad que ha intervenido en su dictación, a quién corresponde determinar si procede dejar sin efecto los permisos o autorizaciones concedidos. En este contexto, al tenor de los antecedentes recabados en la Municipalidad de Las Condes por personal fiscalizador de esta Entidad de Control, no se advierte que las solicitudes de los permisos de edificación N°s 47 y 139, ambos de 2005, se hayan presentado fuera del plazo de vigencia de los anteproyectos N°s 155 y 238, ambos de 2003, respectivamente, y en consecuencia hayan considerado normas urbanísticas derogadas; no obstante que, en definitiva, como ya se ha puntualizado, la determinación de la vigencia de cada anteproyecto de construcción sometido a tramitación en la municipalidad constituye una atribución que debe ser ejercida por el Director de Obras Municipales con sujeción al ordenamiento jurídico, debiendo, por ende, el recurrente dirigirse a esa autoridad municipal para tal efecto, si así lo estima pertinente. En segundo término, en lo que atañe a la alegación vertida en orden al incumplimiento de los plazos establecidos en los artículos 1.4.9. y 1.4.10. de la referida Ordenanza General, en el anteproyecto N° 238, de 2003, y en el permiso de edificación N° 139, de 2005, debe manifestar que se constató en la aludida documentación que el peticionario cumplió con los plazos previstos en la recién mencionada normativa. Por el contrario, se verifica que en el presente caso la Dirección de Obras Municipales de Las Condes no dio cumplimiento a tales disposiciones, relativas a los plazos a que debe ajustarse el municipio para la emisión del acta de observaciones, pronunciarse sobre las aclaraciones presentadas por el interesado y las solicitudes de anteproyecto o permiso formuladas, situación irregular que, al igual que otras similares, fue advertida con anterioridad y dio origen a la instrucción por este Organismo Contralor de un sumario administrativo en la Municipalidad de Las Condes. Con todo, debe concluirse que el incumplimiento de los plazos en los referidos trámites no invalidan los actos administrativos cuestionados, toda vez que, por una parte, los particulares no pueden verse afectados por la lentitud o inactividad en que incurren los órganos de la Administración del Estado y, por otro lado, las resoluciones adoptadas que adolezcan de defectos de menor entidad, que no privan al acto de los requisitos para alcanzar su fin, ni originan indefensión, no dan lugar a la anulabilidad del mismo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.804, de 1998; 27.954, de 2006, y 8.630, de 2007). En tercer lugar, en relación a la clasificación en una categoría inferior a la que realmente correspondía, de la construcción aprobada mediante el permiso de edificación N° 139, de 2005, provocando con ello un perjuicio al patrimonio municipal al cobrarse menos derechos municipales, es necesario informar que esta Contraloría General por el dictamen N° 19.885, de 2007, se pronunció sobre este punto, con ocasión de otras situaciones similares irregulares acontecidas en la Dirección de Obras Municipales de Las Condes, entre ellas, el permiso de edificación N° 47, de 2005, a que se refiere asimismo la presente reclamación. En efecto, en el precitado pronunciamiento este Ente de Control impartió instrucciones acerca del procedimiento a observar en la materia y determinó la procedencia que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ejerciera su facultades normativas, lo que dio lugar a que mediante la circular N° 483, de 2007, correspondiente al oficio DDU N° 184, del mismo año, de la División de Desarrollo Urbano de esa Secretaría de Estado, se instruyera a las Direcciones de Obras Municipales en orden a dar cumplimiento a la obligación jurídica que pesa sobre esas unidades municipales de efectuar una revisión previa al otorgamiento de la recepción definitiva, destinada a confirmar la clasificación otorgada originalmente al proyecto. En consecuencia, corresponde que la Dirección de Obras proceda a reevaluar la clasificación otorgada al permiso de edificación N° 139, de 2005, y recalcular los derechos municipales correspondientes, si procediere, en los términos consignados en el citado dictamen N° 19.885, de 2007, que en fotocopia se acompaña. Por último, respecto a la superficie predial del lote en donde se desarrolla el proyecto aprobado por el permiso de edificación N° 47, de 2005, es preciso anotar que aquélla es el resultado de la fusión y rectificación de deslindes y superficies de los lotes 8, 9 10 y 11 de la manzana H, del loteo El Golf, sector San Luis, aprobada mediante la resolución sección 2 a N° 116, de 2004, de la Dirección de Obras Municipales de Las Condes -y que corresponde al plano S-7249-, teniendo como antecedente la declaración jurada de la inmobiliaria propietaria de los predios, en el sentido que las cotas de los deslindes y la superficie del loteo resultante, corresponden a las mediciones topográficas de la realidad física existente en el terreno y no afectan la situación de los predios colindantes. Sobre el punto en comento, debe precisarse que el artículo 3.1.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, dispone, en lo pertinente, que para la fusión de dos o más terrenos se presentará una solicitud en que el propietario declare, bajo su exclusiva responsabilidad, ser titular del dominio de los lotes que desea fusionar y un plano firmado por éste y por el arquitecto proyectista, en donde se grafique la situación anterior y la propuesta, indicando los lotes involucrados y sus roles, sus medidas perimetrales, la ubicación de los predios y un cuadro de superficies. Añade el precepto jurídico, que, revisados dichos antecedentes, el Director de Obras Municipales aprobará sin más trámite la fusión, autorizando su archivo en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Ahora bien, el aludido plano es el resultado de tres instancias: la primera, denominada "situación anterior", que corresponde al plano L-298, aprobado por resolución sección 2 a N° 253, de 1948, que es de data anterior a la expropiación a que alude el interesado; la segunda, llamada "situación intermedia", que a modo informativo indica la franja expropiada y rectifica las cotas de los lotes a fusionar, en virtud de un levantamiento topográfico rectificatorio efectuado por el peticionario, estableciéndose diferencias que aumentan las superficies; y la tercera, correspondiente al plano denominado "situación actual", en el cual se habrían incluido en la superficie del predio fusionado, áreas que fueron expropiadas por el Estado, situación representada por este Organismo Contralor en el aludido dictamen N° 26.601, de 2007. A este último respecto, cabe manifestar que mediante el oficio N° 1.233, de 2007, la Dirección de Obras Municipales de Las Condes informó a esta Contraloría General estar requiriendo al propietario las correcciones pertinentes, las que deberán incluir el descuento de las áreas correspondientes a la franja expropiada y a los ochavos a que alude el artículo 2.5.4. de la Ordenanza General. Resulta necesario señalar que, no obstante las rectificaciones consignadas precedentemente no tienen incidencia en la superficie mínima exigible para los efectos que el proyecto de la especie se acoja a la calidad de conjunto armónico, por cuanto, según la información declarada por el peticionario, aunque se excluyan las superficies señaladas en el párrafo anterior, el predio cumple el requisito referido a "Condición de dimensión" que regula el número 1 del artículo 2.6.4. de la Ordenanza General, para los fines de acogerse a dicha calidad. Sin perjuicio de lo anterior, debe manifestarse que la determinación de los deslindes de los terrenos en cuestión, constituye un asunto por su naturaleza de carácter litigioso, cuyo conocimiento y resolución compete a los Tribunales de Justicia, respecto del cual, al tenor de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General, este Organismo Contralor se encuentra impedido de intervenir e informar. En lo que dice relación a las denuncias formuladas mediante las referencias N°s. 86.708, de 2006, y 87.516, de 2007, cuya resolución se solicita asimismo, debe informarse que fueron atendidas por esta Contraloría General mediante los dictámenes N°s. 1.842, de 2008, y 51.526, de 2007, respectivamente, los que en fotocopia se remiten al recurrente, al igual que el dictamen N° 19.885, de 2007, aludido anteriormente en el presente oficio. Finalmente, debe manifestar que, atendidas las consideraciones jurídicas expuestas en el presente pronunciamiento, procede desestimar la solicitud de reconsideración .