Dictamen N° 61949/2011

N°61.949 Fecha : 30-IX-2011 Don Juan Salas Jiménez, en representación, según expone, de Asesorías y Construcciones Navales Limitada, se ha dirigido a esta Contraloría General indicando que celebró un contrato por trato directo con la Dirección de Obras Portuarias para el “Diseño y Construcción de un Transbordador para operar en el Lago General Carrera - Región de Aysén”, el que fue aprobado a través de la resolución N° 61, de 2009, de la Subsecretaría de Obras Públicas. Agrega que del punto 4.2, letra d), de ese contrato, se desprende que al momento de la recepción de la nave la empresa debe entregar, entre otros documentos, el certificado general de seguridad emitido por la autoridad marítima, pero que el mismo no ha podido ser obtenido porque la Dirección mencionada no ha proporcionado la tripulación requerida para ello, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 del decreto N° 248, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Reconocimiento de Naves y Artefactos Navales. En razón de lo expresado, pide que se establezca que la obligación de proveer la dotación de cargo que operara el transbordador, requisito principal para la obtención del antedicho certificado, es de responsabilidad del armador -esto es, el Ministerio de Obras Públicas-, por lo que corresponde que se exima a su representada de la obligación de entregar ese documento y se proceda a la recepción de la nave a contar de la fecha en que se entregaron los restantes antecedentes exigidos en el contrato para su cumplimiento. Requiere, además, que se ordene el pago de los gastos generados durante todo el tiempo que medie entre la entrega de la nave realizada por esa empresa y la efectiva recepción de la misma por parte de la Dirección de Obras Portuarias como, asimismo, de aquellos en que debió incurrir para la ejecución de los trabajos y el suministro de los elementos necesarios para asegurar el fondeo y amarre de la nave; de los originados por el cambio de las letras del nombre del puerto de matrícula, por los honorarios de la tripulación contratada para ejecutar las pruebas de navegación y por el combustible suministrado y que quedará en la nave a disposición del Ministerio de Obras Públicas. Por su parte, la Subsecretaría de Obras Públicas informa, en síntesis, que tal como indica el recurrente el certificado general de seguridad aludido es uno de los documentos que debe entregar el astillero al momento de recepción de la nave, y que la Dirección de Obras Portuarias se encuentra obligada a proporcionar la dotación de cargo de la nave para su posterior operación. Manifiesta, además, que al requerir de la autoridad marítima el certificado de dotación mínima tomó conocimiento de que la empresa recurrente aún no había obtenido el certificado de arqueo, el cual sólo fue remitido al inspector fiscal el 24 de junio de 2011, por lo que estima que recién con esa fecha se podría considerar cumplida la etapa 8 del contrato y recibir la nave. Añade que los costos asociados al sistema de amarre y fondeo del transbordador forman parte de la instalación de faenas y que después del lanzamiento de la nave se continuó trabajando en la instalación de equipos y trabajos de terminaciones de habitabilidad y otros compartimientos hasta la finalización de las pruebas de muelle y de mar; que no procedería el pago del costo por el cambio de letras del puerto de matrícula dado que de conformidad al punto 4.1 del contrato, el cliente puede cambiar el lugar de recepción oficial; que en todos los contratos de construcción de buques la tripulación de prueba es parte del costo del astillero, y que conforme al punto 1.8 de las Especificaciones Técnicas de los Términos de Referencia los combustibles y lubricantes para la puesta en marcha y prueba son de cargo del astillero. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que los incisos primero y segundo del artículo 29 del citado decreto N° 248, prescriben, en lo que importa, que a las naves que indican, que cumplan con las prescripciones legales y reglamentarias vigentes, se les expedirá, tras un reconocimiento inicial o de renovación, un Certificado General de Seguridad para Naves de Pasaje o para Naves Mercantes de Carga y Naves Especiales Mayores, según corresponda. A continuación, el artículo 42 del mismo decreto prevé que en toda inspección reglamentaria o revista de cargo que tenga por objeto otorgar, revisar o refrendar los certificados de una nave o artefacto naval, deberán encontrarse a bordo, en su caso, el capitán, oficiales y tripulantes que conformen la dotación de cargo, a fin de facilitar la labor de éstos, entregándoles las informaciones que soliciten. Por otro lado, el N° 4.2, letra d), del contrato que motiva la presentación del rubro señala, en lo que interesa, que al momento de recepción de la nave, la empresa entregará, entre otros documentos, todos los certificados de la Bandera (Reglamentación que rige la Construcción Naval en Chile) hasta dejar la nave operativa. A su vez, bajo el epígrafe “Permisos y Certificados” de las Especificaciones Técnicas del transbordador, presentadas por la recurrente, se indica que serán tramitados por el astillero ante la autoridad marítima los certificados de construcción, de seguridad y de arqueo. De esta forma, y como puede advertirse, los documentos que rigieron el contrato contemplan como una obligación de la empresa mencionada la de tramitar y entregar al momento de la recepción del transbordador, entre otros, el certificado general de seguridad de la nave. Sin embargo, según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, para tal efecto es menester contar con la dotación de cargo de la nave, y proporcionar tal dotación -como lo reconoce la Administración en su informe- constituye una obligación que atendida su naturaleza no cabe atribuir a la recurrente, a lo que cabe añadir que según lo manifestado por la Subsecretaría de Obras Públicas, la Dirección de Obras Portuarias no la ha proporcionado. En tales condiciones, y como se admite en el mismo informe, el empresario se ha visto en la imposibilidad de obtener y presentar el documento de que se trata debido a que el servicio co-contratante no cumplió con una obligación que era de su incumbencia e indispensable para la obtención del mismo, por lo que, siendo así, no corresponde que los derechos de ese particular se vean afectados por la inactividad o lentitud en que ha incurrido la Administración (aplica dictámenes N°s 17.057 y 44.533, ambos de 2009, y 5.531, de 2010, entre otros). Al efecto, se debe tener presente que la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s 58.965, de 2007, y 14.916, de 2010, también entre otros-, ha precisado que las decisiones que adopten los órganos de la Administración del Estado como parte en los contratos que suscriben deben respetar el principio de buena fe -del artículo 1.546 del Código Civil-, en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. Atendido lo anterior, necesario es señalar que no corresponde que se condicione la recepción del mencionado transbordador a la presentación por parte del astillero del certificado general de seguridad, por lo que la Dirección de Obras Portuarias debe recepcionar la embarcación considerando para ello que su fecha será aquella data en que el contratista dio cumplimiento a todas las demás obligaciones consideradas en el convenio respectivo -esto es, conforme a los antecedentes, aquella en que el contratista entregó el certificado de arqueo debidamente tramitado- y, además, debe cursar el estado de pago que se encuentra pendiente, sin perjuicio de la eventual aplicación de las multas que sean procedentes, las que deben aplicarse y pagarse conforme a lo dispuesto en el respectivo contrato. Asimismo, y a objeto de no vulnerar los principios de equilibrio económico que deben observarse en todo convenio de carácter conmutativo, y el de enriquecimiento sin causa, todos ellos reconocidos por la jurisprudencia de esta Contraloría General -contenida, vgr., en los dictámenes N°s 6.502, de 2004 y 21.551, de 2009- corresponde que ese servicio pague al recurrente los gastos -directos y justificados- en que haya debido incurrir con posterioridad a la fecha que se fije para la recepción de la nave de conformidad con lo señalado en el párrafo precedente. Por otro lado, en lo que dice relación con el pago de los gastos en que, según el contratista, debió incurrir para la ejecución de los trabajos y el suministro de los elementos necesarios para asegurar el amarre y fondeo de la nave, el cambio de las letras del nombre del puerto de matrícula, el pago de honorarios de la tripulación contratada para ejecutar las pruebas de navegación y el combustible suministrado y que quedará en la nave a disposición del Ministerio de Obras Públicas, es necesario tener en cuenta que según lo señalado en el punto 3 del contrato respectivo el valor de la oferta es por la nave terminada y a flote en el Lago General Carrera, con todos los permisos y aprobaciones emitidas y exigidas por la Dirección General del Territorio Marítimo, lo que por lo demás, guarda armonía con lo señalado en la propuesta de la empresa. Enseguida, corresponde manifestar que el punto 1.5 de las Especificaciones Técnicas de los Términos de Referencia, que forman parte del contrato según se indica en el punto 1 del mismo, establece que la gestión y tramitación ante la Bandera y la Sociedad Clasificadora de todos los permisos implicados en la construcción, pruebas, operación y navegación serán de responsabilidad del astillero. Asimismo, que el punto 1.8 de esos Términos indica, en lo que importa, que todos los combustibles y lubricantes para la puesta en marcha y pruebas son de cargo del astillero. Ahora bien, en concordancia con lo recién indicado y de acuerdo con los antecedentes allegados, no resulta procedente que la Dirección de Obras Portuarias se haga cargo de los gastos que comprenden obras o accesorios del sistema de amarre y fondeo que se encuentran contemplados en el pliego de condiciones que rige la contratación en la especie o de aquellos que deben entenderse comprendidos en el contrato por ser propios de su objeto. Sin embargo, en la medida que se trate de obras que hayan sido solicitadas por esa Dirección, que no se encuentran contempladas en la contratación y recaigan en un objeto distinto al previsto en el convenio original -como acontece con aquellas obras que deberían formar parte de la infraestructura portuaria por implicar elementos necesarios para la entrada, salida, atraque o permanencia de la embarcación-, deben ser asumidos por la Administración, dado que en tales circunstancias constituyen una ampliación del contrato que debería formalizarse de común acuerdo y regularizarse administrativamente en conformidad a la normativa aplicable (aplica criterio contenido en el dictamen N° 12.473, de 2009), siendo pertinente añadir que, contrariamente a lo sostenido en el informe de la Subsecretaría de Obras Públicas, estas obras no se contemplan en las propias de la instalación de faenas, al no estar incluidas en la descripción que de éstas se contiene en el punto 8.1 del contrato. En este mismo orden de ideas, en lo que concierne a la sustitución de las letras del nombre del puerto de matrícula es dable recordar el principio de buena fe antes mencionado y que los acuerdos de voluntades poseen el carácter de ley para los contratantes, de tal manera que si habiendo el astillero confeccionado e instalado en la embarcación las letras del nombre del puerto de matrícula de acuerdo a lo ordenado por la Dirección, y más tarde, durante la ejecución el contrato, ésta cambia de parecer respecto a ese nombre y dispone que se elaboren e instalen las letras correspondientes a un nuevo puerto de matrícula, procede que se pague a la solicitante los gastos en que incurrió con ocasión de esta alteración de sus obligaciones. Por su parte, respecto a los gastos originados con motivo de las pruebas de navegación, no es del caso que la Dirección de Obras Portuarias reembolse estos gastos, por estar contemplados como parte de las obligaciones del recurrente en los documentos que forman parte del contrato, según ya se ha señalado. Finalmente, en este contexto, y por las mismas razones antes expuestas, si bien los gastos de combustible para la puesta en marcha y pruebas son de cargo del interesado de acuerdo con los antecedentes del contrato, la Dirección de Obras Portuarias no puede apropiarse del volumen de combustible no utilizado a tales fines -14.000 litros conforme a lo manifestado por la recurrente- sin el correspondiente reembolso, tanto porque la obligación de la interesada se limitó al combustible necesario para las actividades mencionadas, como porque de otro modo se produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración. Es cuanto cabe manifestar al tenor de la presentación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República