Dictamen N° 17413/2017

N° 17.413 Fecha: 15-V-2017 Mediante el dictamen N° 38.807, de 2016, y con motivo de presentaciones formuladas por los señores Sergio Baeza González y Roberto Rojas Montoya, esta Contraloría General concluyó que los servicios especiales que “ZEAL Sociedad Concesionaria S.A.” (ZSC) presta en calidad de almacenista en su recinto de depósito aduanero -ubicado en el “Área Opcional”-, y los servicios básicos de apoyo a la fiscalización (SBAF) que brinda, ya no en esa calidad, en la Zona de Actividades Obligatorias (ZAO), se ajustan a las bases de licitación N° 9/2007 de la “Concesión Portuaria para la Provisión de Infraestructura, Equipamiento y Prestación de Servicios Básicos en ZEAL de Puerto Valparaíso”, al contrato que la Empresa Portuaria Valparaíso (EPV) suscribió con aquella, y a la normativa aduanera. También, y en lo concerniente a que ZSC habría dejado de prestar los SBAF en la ZAO, que no se divisaban reproches que efectuar, ya que los recurrentes no aportaban elementos que sustentaran tal reclamo, y, además, porque -según lo informado por la EPV- toda la carga de exportación, la de importación manifestada a “Terminal Cerros de Valparaíso S.A.” -concesionaria del terminal N° 2 del puerto de Valparaíso- y la sujeta a inspección por parte del Servicio Agrícola y Ganadero, es fiscalizada en esa zona. Finalmente, en cuanto a que los servicios especiales “3.29. Servicio de gestión logística del porteo puerto-ZEAL o viceversa de un contenedor que contiene carga sujeta a fiscalización” y “3.30. Coordinación del servicio de camión limpio” -que acorde al Manual de Servicios de ZSC se brindan en el “Área Adicional”-, comprenderían la ejecución de ciertas labores que conforme con el punto N° 4.9.2, párrafo final, de las bases, no estarían sujetas a cobro, el precitado dictamen -dado que la EPV no emitió su parecer a pesar de haber sido requerida en dos oportunidades- instruyó a aquella que procediera a complementar sus informes en el plazo que en el mismo se precisó, a fin de que esta sede fiscalizadora pudiera proporcionar una adecuada respuesta a los interesados. En esta oportunidad, y en cumplimiento del aludido pronunciamiento, la EPV, luego de expresar que los servicios especiales 3.29. y 3.30. fueron autorizados mediante su carta GDN/082/2014, de 2014, y debidamente registradas sus respectivas tarifas, indica que si bien aquellos se prestan por ZSC en o desde el “Área Adicional” de la “Zona de Extensión de Apoyo Logístico” (ZEAL), se refieren a actividades que se ejecutan fuera de la ZAO. En cambio, las labores que se detallan en el punto N° 4.9.2, párrafo final, del nombrado pliego de condiciones, y que corresponden a SBAF que no están sujetos a cobro, se desarrollan dentro de la ZAO. Por su parte, los singularizados recurrentes se han dirigido a esta institución de control formulando diversas consideraciones en relación con el mencionado dictamen N° 38.807, a fin de que se tengan presentes al emitirse el pronunciamiento “definitivo” sobre las alegaciones que dieron origen a aquel. En resumen, cuestionan nuevamente la procedencia de los servicios especiales que ZSC brinda en su recinto de depósito aduanero, atendido que estos deben ser distintos de los que presta en la ZAO, lo que -a juicio de los peticionarios- no acontecería en la especie. Asimismo, reiteran que lo manifestado en un programa de televisión por el gerente general de la EPV y los estados financieros de esa empresa estatal, darían cuenta de que ZSC habría dejado de prestar los SBAF en la ZAO o, al menos, que estos habrían disminuido. Sobre el particular, y como cuestión previa, es menester apuntar que esta Contraloría General, a través del dictamen N° 38.807, de 2016, emitió su parecer con respecto a las materias que en el mismo se abordaron, sin que pueda ser calificado como un pronunciamiento provisorio, según entienden los solicitantes. Aclarado lo anterior, cabe anotar que del análisis de las presentaciones planteadas por los ocurrentes, aparece que las reclamaciones que en ellas se explicitan, en lo medular, constituyen una reiteración de aspectos que fueron debidamente examinados y ponderados por esta entidad de control al evacuar el citado dictamen, sin que ahora se aporten nuevos antecedentes de hecho o de derecho que permitan variar el criterio que en él se consignó, de modo que no es dable acogerlas. En otro orden de ideas, y en lo atinente a los servicios especiales 3.29. y 3.30., es pertinente señalar, en primer término, que el contrato de “Concesión Portuaria para la Provisión de Infraestructura, Equipamientos y Prestación de Servicios Básicos en Zeal de Puerto Valparaíso”, suscrito entre la EPV y ZSC el 21 de febrero de 2008, establece, en su sección uno punto uno, numerales dieciséis y diecisiete, que el “Área de Concesión” comprende el “Área Inicial” -que se entrega a la contratante para que esta construya obras obligatorias y preste los servicios básicos y especiales-, y si aquella desarrolla proyectos de inversión y/o de ampliación, tiene el derecho a incorporar el “Área Adicional”, el “Área Opcional” y/o el “Área de Ampliación”. Luego, el numeral catorce de la misma sección estipula que en el “Área Adicional” la contratante podrá construir y explotar obras, relacionadas con servicios básicos y especiales prestados a empresas y usuarios de la ZAO, previa autorización de la EPV. A continuación, la sección seis punto treinta del pacto en comento previene, en su literal a), que “La Contratante podrá presentar Proyectos de Inversión, en el Área Adicional para el mejoramiento y desarrollo de la ZAO”. Por otra parte, conforme con las secciones uno punto uno, numerales ciento treinta y seis y ciento treinta y ocho, y seis punto seis, letra c), romano i), del contrato, los “Servicios Básicos” están compuestos por los “Servicios Complementarios” y el “Servicio de Apoyo a la Fiscalización”, el que, a su vez, comprende “todos aquellos Servicios que prestan apoyo logístico a los Procesos de Fiscalización. Dentro de los Servicios de Apoyo a la Fiscalización se encuentran el Servicio de Movilización de Carga y el servicio de provisión de infraestructura”. Enseguida, la sección uno punto uno, numeral ciento cuarenta y uno, estatuye que el “Servicio de Movilización de Carga” consiste en el conjunto de actividades necesarias para facilitar el cumplimiento de las labores de inspección física que llevan a cabo los organismos fiscalizadores. Agrega, la sección seis punto ocho, letra d), que el antedicho servicio debe ser contratado por la concesionaria a empresas movilizadoras de apoyo a la fiscalización (EMAF) que se encuentren inscritas en el registro que indica, siendo estas últimas las que lo prestan y reciben por ello los montos de las respectivas tarifas. Más adelante, la sección seis punto ocho, letra c), consigna que el “servicio de provisión de infraestructura” tiene relación con el uso y la gestión de los andenes del Edificio Fiscalización, provisto por la contratante. En tanto, las secciones uno punto uno, numeral ciento cuarenta, y seis punto seis, letra c), romano ii), del mismo acuerdo de voluntades, señalan que los “Servicios Especiales” son aquellos que la contratante puede prestar en el “Área de Concesión”, previa autorización de la EPV, dentro de los cuales se encuentran los servicios de apoyo a las actividades portuarias, de arriendo de maquinarias, financieros u otros. Añade, la sección once punto uno, en lo que interesa, que la contratante tendrá el derecho de cobrar a los usuarios por los servicios que preste, estableciéndose, en su letra a), que los cobros de los servicios de provisión de infraestructura brindados por la concesionaria y de movilización de carga suministrados por las EMAF -y pagados, estos últimos, por la concesionaria-, están sujetos a tarifa máxima y, en su letra b), que los servicios especiales están sometidos “a Tarifas sin restricciones, provistas por la Contratante”, públicas y no discriminatorias. Es importante destacar, además, que en conformidad con la sección once punto dos, letra a), la contratante deberá registrar ante la EPV una lista de las tarifas que cobrará a los usuarios por los servicios que otorgue, las que entrarán en vigencia a partir del plazo que indica. Su letra e) complementa que la concesionaria “podrá registrar diferentes niveles de Tarifas para todos o cualquiera de los Servicios incluso Servicios sujetos a Tarifas Máximas”, y que tales niveles los deberá publicar. Luego, el numeral ciento sesenta y tres de la sección uno punto uno, dispone que la ZEAL “es el recinto periférico al Recinto Portuario de EPV, donde se desarrollan las actividades de la ZAO y de la ZE”. A su turno, los numerales ciento sesenta y uno y ciento sesenta y dos de igual sección, definen a la ZAO como “un recinto dentro de la ZEAL, en el cual se desarrollan las actividades relacionadas con los procesos de control, fiscalización de mercancías y la coordinación del flujo de vehículos”, y a la Zona de Extensión (ZE) como “el recinto dentro de la ZEAL, dentro de la cual es posible desarrollar actividades de agregación de valor, distintas de aquellas realizadas en la Zona de Actividades Obligatorias ligadas a la fiscalización”, respectivamente. Como es dable advertir, el contrato de la especie facultó a ZSC, en lo que importa, para incorporar al “Área de Concesión” el “Área Adicional”, en la medida que ejecute en este proyectos de inversión relativos a la prestación de servicios especiales a empresas y usuarios de la ZAO para el mejoramiento y desarrollo de esta, previa autorización de la EPV, pudiendo cobrar las tarifas que al efecto registre ante dicha empresa estatal y publique. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante la carta GDN/082/2014, de 3 de julio de 2014, la EPV aprobó los servicios especiales “3.69 Servicio de gestión logística del porteo puerto-ZEAL o viceversa de un contenedor que contiene carga sujeta a fiscalización” y “3.70 Coordinación del servicio de camión limpio”, y procedió a registrar las pertinentes tarifas, que en la actualidad se identifican en el Manual de los Servicios de ZSC, de abril de 2016, con los N os 3.29. y 3.30., respectivamente. Se observa, también, que el artículo 61 de dicho manual, puntualiza, en lo que interesa, que el servicio especial 3.29. “consiste en organizar la logística de traslado de un contenedor lleno desde el puerto a ZEAL o viceversa, cuya carga contenida está sujeta a la fiscalización física por parte de los organismos fiscalizadores”. Además, que el precitado artículo acota, en lo esencial, que el servicio especial 3.30. “consiste en la disposición de personal, sistemas computacionales y otros recursos para la coordinación y programación de: 1) Gestión del traslado de puerto a ZEAL y viceversa de contenedores con carga sujeta a fiscalización, 2) el ingreso a andenes de los contenedores para fiscalización y 3) Gestión del despacho a clientes. Asimismo, incluye la coordinación con los agentes de aduana y los andenes, seguimiento de las actividades y coordinación de los actores participantes en el servicios”. Añade, el aludido artículo 61, que ambos servicios especiales se prestarán “en el Área Adicional de la ZEAL, a requerimiento del consignatario o su representante”. Precisado lo anterior, y en otro orden de ideas, cabe recordar que conforme con lo establecido en el punto N° 4.7.3, párrafo primero, de las mencionadas bases de licitación, la EPV, en el plazo que allí se consignaba, debía entregar a la sociedad concesionaria “toda la infraestructura existente en la ZAO, tales como el Edificio Fiscalización, […] todas las explanadas y sus instalaciones”. Los párrafos primero y final del punto N° 4.7.5 del mismo pliego de condiciones, agregan -en lo pertinente- que “EPV deberá pagar a la Sociedad Concesionaria por concepto de administración y mantenimiento de las Explanadas y las oficinas utilizadas en forma gratuita por los organismos fiscalizadores […], por EPV y por INDRA”, y que dicho pago “corresponde al desarrollo de las siguientes actividades, las cuales forman parte del servicio básico de apoyo a la fiscalización: • Gestión de ingreso/ salida, y ordenamiento de los vehículos en las diferentes áreas. • Gestión y control de información y agilización del flujo y tramitación de los usuarios en la ZAO. • Coordinación de bajada de vehículos a los Terminales”. Por último, el párrafo final del punto N° 4.9.2 de los citados lineamientos, complementa que “Conforme al pago que realizará EPV a la Sociedad Concesionaria por concepto de Administración y Mantenimiento según el artículo 4.7.5 de estas Bases, las siguientes actividades que forman parte del servicio básico de apoyo a la fiscalización no estarán sujetas a cobro: • Recepción del vehículo. • Gestión de ordenamiento de los vehículos en las diferentes áreas. • Gestión y control de flujo de vehículos entre áreas. • Gestión de Información de la condición de fiscalización de las cargas. • Coordinación de bajada de vehículos a los Terminales. • Monitoreo y gestión de información de vehículos en la ruta ZEAL_Terminales. • Coordinación y Control del proceso de inspección física y documental. • Gestión de la agilización del cumplimiento de atributos en ZAO. • Gestión de Andenes. • Gestión de información para la coordinación entre usuarios, EMAF, fiscalizadores y EPV”. De la regulación recién transcrita, se desprende que los SBAF exentos de cobro, prestados en la Zona de Actividades Obligatorias -referidos en el párrafo que antecede-, están relacionados con el Edificio de Fiscalización y las explanadas, ambos ubicados en aquel recinto. En cambio, los servicios especiales 3.29. y 3.30. se brindan por ZSC en o desde el “Área Adicional”, a requerimiento del consignatario o su representante, al amparo de las señaladas estipulaciones. Adicionalmente, de la descripción que se ha efectuado de los SBAF que no están sujetos a cobro, es posible apreciar que las actividades que ellos involucran difieren de las comprendidas en los servicios especiales de que se trata, lo que resulta armónico con la definición de la ZE que al efecto prevé el numeral ciento sesenta y dos de la sección uno punto uno del contrato de concesión, ya aludido. En tales circunstancias, y dado que los citados servicios especiales no infringen el reseñado marco contractual, este organismo fiscalizador no advierte reproches de juridicidad que formular en lo que a esta materia concierne, de manera que no se ha acogido la reclamación planteada por los recurrentes y se confirma el dictamen N° 38.807, de 2016, de este origen. Transcríbase a la Empresa Portuaria Valparaíso, a la Contraloría Regional de Valparaíso y a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de la Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante