Dictamen N° 38807/2016

N° 38.807 Fecha: 25-V-2016 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta sede central las presentaciones formuladas por los señores Sergio Baeza González, Presidente de la Confederación de Trabajadores Portuarios de Chile, y Roberto Rojas Montoya, Presidente de la Confederación Marítima de Chile y del Sindicato N° 1 Portuarios Eventuales de Valparaíso, mediante las cuales reclaman que la Empresa Portuaria Valparaíso (EPV) no ha controlado el cumplimiento de las bases de licitación N° 9/2007 de la “Concesión Portuaria para la Provisión de Infraestructura, Equipamiento y Prestación de Servicios Básicos en ZEAL de Puerto Valparaíso”, ni del contrato que suscribió al efecto con “ZEAL Sociedad Concesionaria S.A.”(ZSC), de fecha 21 de febrero de 2008. Lo anterior, por cuanto, en síntesis, los servicios básicos de apoyo a la fiscalización (SBAF), que de acuerdo a las referidas bases y contrato deberían prestarse en la Zona de Actividades Obligatorias (ZAO), se estarían brindando en el almacén extraportuario administrado por ZSC, situado dentro de la Zona de Extensión (ZE) de la “Zona de Extensión de Apoyo Logístico” (ZEAL). También alegan que ZSC, al interior de dicho almacén, estaría efectuando cobros por la prestación de servicios especiales que corresponderían a las mismas actividades que conforman los SBAF -que le fueron adjudicados con ocasión del citado proceso licitatorio-, y a valores diferentes de las tarifas que se aplican en la ZAO, añadiendo que, incluso, la EPV habría aprobado y registrado tales precios. Asimismo, que los servicios especiales “3.29. Servicio de gestión logística del porteo puerto-ZEAL o viceversa de un contenedor que contiene carga sujeta a fiscalización” y “3.30. Coordinación del servicio de camión limpio” -cuyas tarifas están registradas ante la EPV e incorporadas en el Manual de Servicios de ZSC-, contemplarían algunas labores que si bien forman parte de los SBAF, no estarían sujetas a cobro, como lo dispone el punto N° 4.9.2, párrafo final, de las reseñadas bases. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado por la recurrida, es menester señalar que la ley N° 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, en sus artículos 1°, N° 5, y 2°, creó -entre otras- a la EPV como una empresa del Estado, con personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio, de duración indefinida y que se relaciona con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Enseguida, el artículo 4° de dicha ley prevé, en lo que importa, que las empresas tendrán como objeto la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario, indispensables para el debido cumplimiento de este, pudiendo, asimismo, prestar servicios a terceros relacionados con tal objeto. Agrega, su artículo 7°, que aquellas empresas podrán cumplir su objeto directamente o bien a través de terceros, en cuyo caso lo realizarán, también en lo que interesa, mediante el otorgamiento de concesiones portuarias a través de licitación pública. Pues bien, en virtud de tales disposiciones, la EPV, previo proceso licitatorio, suscribió con ZSC el contrato de “Concesión Portuaria para la Provisión de Infraestructura, Equipamientos y Prestación de Servicios Básicos en Zeal de Puerto Valparaíso”, en la fecha ya reseñada, cuya sección uno punto uno, numerales dieciséis y diecisiete, establece que el “Área de Concesión” comprende el “Área Inicial” -que se entrega a la contratante para que esta construya obras obligatorias y preste los servicios básicos y especiales-, y si aquella desarrolla proyectos de inversión y/o de ampliación, tiene el derecho a incorporar el “Área Adicional”, el “Área Opcional” y/o el “Área de Ampliación”. Luego, el numeral dieciocho de la misma sección estipula que en el “Área Opcional” la concesionaria “podrá ejecutar Proyectos de Inversión, relacionados con Servicios Básicos y Servicios Especiales, que cumplan con los fines de dar valor al Área de Concesión explotada por Zeal Sociedad Concesionaria S.A., que permitan adaptar dicha Área a los cambios que pueda experimentar con ocasión de los nuevos y futuros requerimientos que el mercado portuario y del transporte o el mercado de transferencia de la carga requieran en el futuro”. A continuación, las secciones dos punto cuatro y seis punto treinta y uno del pacto en comento, previenen que los referidos proyectos de inversión en el “Área Opcional” deben contribuir “con a lo menos uno de los siguientes objetivos: i) Mejorar la eficiencia y capacidad de los procesos requeridos en la ZAO. ii) Mejorar la coordinación y productividad de los terminales. iii) Aumentar el valor económico de la ZEAL. iv) Aumentar la competitividad y actividad de Puerto Valparaíso. v) Mejorar la competencia en el Puerto de Valparaíso”. Por otra parte, conforme con las secciones uno punto uno, numerales ciento treinta y seis y ciento treinta y ocho, y seis punto seis, letra c), romano i), del contrato, los “Servicios Básicos” están compuestos por los “Servicios Complementarios” y el “Servicio de Apoyo a la Fiscalización”, el que, a su vez, comprende “todos aquellos Servicios que prestan apoyo logístico a los Procesos de Fiscalización. Dentro de los Servicios de Apoyo a la Fiscalización se encuentran el Servicio de Movilización de Carga y el servicio de provisión de infraestructura”. En tanto, las secciones uno punto uno, numeral ciento cuarenta, y seis punto seis, letra c), romano ii), del mismo acuerdo de voluntades, estatuyen que los “Servicios Especiales” son aquellos que la contratante puede prestar en el “Área de Concesión”, previa autorización de la EPV. Añade, la sección once punto uno, en lo que interesa, que la contratante tendrá el derecho de cobrar a los usuarios por los servicios que preste, estableciéndose, en su letra a), que los cobros de los servicios de provisión de infraestructura brindados por la concesionaria y de movilización de carga suministrados por las empresas que señala, están sujetos a tarifa máxima y, en su letra b), que los servicios especiales están sometidos “a Tarifas sin restricciones, provistas por la Contratante”, públicas y no discriminatorias. Es importante destacar, además, que en conformidad con la sección once punto dos, letra a), la contratante deberá registrar ante la EPV una lista de las tarifas que cobrará a los usuarios por los servicios que otorgue, las que entrarán en vigencia a partir del plazo que indica. Su letra e) complementa que la concesionaria “podrá registrar diferentes niveles de Tarifas para todos o cualquiera de los Servicios incluso Servicios sujetos a Tarifas Máximas”, y que tales niveles los deberá publicar. Seguidamente, el numeral ciento sesenta y tres de la sección uno punto, dispone que la ZEAL “es el recinto periférico al Recinto Portuario de EPV, donde se desarrollan las actividades de la ZAO y de la ZE”. A su turno, los numerales ciento sesenta y uno y ciento sesenta y dos de igual sección, definen a la ZAO como “un recinto dentro de la ZEAL, en el cual se desarrollan las actividades relacionadas con los procesos de control, fiscalización de mercancías y la coordinación del flujo de vehículos”, y a la ZE como “el recinto dentro de la ZEAL, dentro de la cual es posible desarrollar actividades de agregación de valor, distintas de aquellas realizadas en la Zona de Actividades Obligatorias ligadas a la fiscalización”, respectivamente. Como es dable advertir, el contrato de la especie facultó a ZSC, en lo que importa, para incorporar al “Área de Concesión” el “Área Opcional”, en la medida que desarrolle en este proyectos de inversión relativos a la prestación de servicios especiales que cumplan con los fines de agregar valor a aquella y contribuyan con, a lo menos, uno de los objetivos precedentemente citados, previa autorización de la EPV, pudiendo cobrar a los usuarios las tarifas que al efecto registre ante dicha empresa estatal y publique, las que no están sujetas al régimen de “tarifa máxima”. En relación con lo expresado, es menester indicar que durante el correspondiente proceso licitatorio la EPV precisó, a través de la circular complementaria N° 21, en respuesta a la pregunta N° 329, que el “Área Opcional” podía ser destinada al funcionamiento de un almacén extraportuario, y mediante la circular complementaria N° 20, al atender la consulta N° 323, que para constituirse como tal “debe darse cumplimiento a la Normativa Aduanera y a las exigencias que al efecto plantee la Dirección Nacional de Aduana”. A este respecto, se debe tener presente que según el artículo 5°, inciso segundo, de la mencionada ley N° 19.542, “Las labores de almacenamiento y acopio que se realicen en los puertos que administren las empresas, podrán ser realizadas con la participación de éstas o por particulares. La condición de almacenista se adquirirá de conformidad a las normas que regulan esta actividad”. Por su parte, el artículo 31, letra i), de la Ordenanza de Aduanas -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 30, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, define recinto de depósito aduanero como “el lugar habilitado por la ley o por el Servicio de Aduanas donde se almacenan mercancías bajo su potestad”. Más adelante, el artículo 56, inciso primero, del mismo cuerpo legal, entiende por almacén extraportuario “el recinto de depósito aduanero destinado a prestar servicios a terceros, donde puede almacenarse cualquiera mercancía hasta el momento de su retiro, para importación, exportación u otra destinación aduanera”. Agrega, su inciso segundo, que “La instalación y explotación de almacenes extraportuarios se entregará mediante habilitación directa a cualquiera persona natural o jurídica que lo solicite y que cumpla los requisitos que exige esta ley”. Luego, el inciso sexto de aquel precepto, señala -en lo que interesa- que la habilitación como almacenista se solicitará al Director Nacional de Aduanas, el que deberá pronunciarse en el plazo que allí se consigna. A su vez, el artículo 57 de la Ordenanza prescribe -también en lo que importa- que “Las labores de almacenamiento y acopio que se realicen en los recintos portuarios que administran las empresas creadas por la ley 19.542, podrán ser realizadas por éstas o por particulares, de conformidad al artículo 7º de esa ley, previa autorización otorgada por el Director Nacional de Aduanas mediante habilitación directa, siéndoles aplicables las normas contenidas en los incisos sexto al noveno del artículo anterior”. Por último, el artículo 24 del decreto N° 1.114, de 1997, del Ministerio de Hacienda -que establece reglamento para la habilitación y concesión de los recintos de depósito aduanero y el almacenamiento de las mercancías-, estatuye las obligaciones que deben cumplir los almacenistas en el desempeño de su función, entre las que destacan sus letras “a) Fijar las tarifas por sus servicios de modo general, darles la debida publicidad y aplicarlas respecto de la generalidad de los usuarios”, “c) Facilitar los espacios y las instalaciones que el Servicio Nacional de Aduanas, Servicio Agrícola y Ganadero y Servicio Nacional de Salud, requieran para un adecuado cumplimiento de las funciones de fiscalización y control que la ley le encomienda” y “ñ) Facilitar las inspecciones que, conforme a las facultades que le son propias, practique el Servicio Nacional de Aduanas u otro Servicio u Organismo”. De lo expuesto se desprende que los antecedentes de la licitación contemplan la posibilidad de destinar el “Área Opcional” al funcionamiento de un recinto de depósito aduanero, en la medida que se cumpla con la normativa que regula aquella actividad, la que, entre otros aspectos, exige para ello la habilitación directa otorgada por el Servicio Nacional de Aduanas (SNA), y obliga al almacenista a fijar las tarifas por los servicios que presta, publicitarlas, y facilitar a los organismos fiscalizadores las inspecciones que practiquen y los espacios e instalaciones que requieran para dicho fin. Precisado lo anterior, cabe anotar que de acuerdo con la documentación acompañada y lo informado por la EPV, consta que ZSC, amparada en las estipulaciones del contrato en comento, decidió establecer un recinto de depósito aduanero en una porción del “Área Opcional”, y que fue habilitada para actuar como encargada de ese recinto mediante la resolución exenta N° 1.050, de 2014, del SNA -modificada por la resolución exenta N° 4.770, del mismo año y origen-, en virtud de los artículos 55 y siguientes de la Ordenanza de Aduanas y del singularizado reglamento. También, que posteriormente, a través de la resolución exenta N° 7.212, de 2014, en consideración a lo previsto en el artículo 5° de la ley N° 19.542 y en la preceptiva apuntada en el párrafo que antecede, el SNA autorizó a ZSC la operación e inicio de la explotación del mencionado recinto de depósito aduanero. Adicionalmente, que conforme con las secciones seis punto seis, letra c), romano ii), once punto uno, letra b) y once punto dos, del aludido acuerdo de voluntades, previa solicitud de ZSC, la EPV, mediante su carta GDN/089/2015, de 24 de abril de 2015, aprobó y registró las tarifas de los servicios especiales que la concesionaria presta en el reseñado recinto de depósito aduanero, a petición de sus clientes, entre los cuales figuran los numerales 6.12 Inspección Parcial contenedor 20 RDA, 6.13 Inspección Total contenedor 20 RDA, 6.14 Inspección Parcial contenedor 40 RDA y 6.15 Inspección Total contenedor 40 RDA, todos ellos incorporados en los capítulos VI y VII del señalado Manual de Servicios. Como puede apreciarse, los mencionados servicios especiales que ZSC brinda en su recinto de depósito aduanero ubicado en el “Área Opcional” -y sus respectivas tarifas-, corresponden a labores que la concesionaria desarrolla en su calidad de almacenista, lo cual se ajusta al aludido marco jurídico contractual y aduanero. En cambio, los servicios 1.1 Inspección Parcial (menor e igual al 50%) Contenedor 20’, 1.2 Inspección Total (sobre el 50%) Contenedor 20’, 1.3 Inspección Parcial (menor e igual al 50%) Contenedor 40’ y 1.4 Inspección Total (sobre el 50%) Contenedor 40’, que se describen en los capítulos II, título I, y VII del Manual indicado, dicen relación con los SBAF que la concesionaria -ya no como almacenista- presta en la ZAO a los usuarios de la misma, sujetos a tarifas máximas. Siendo así, y habida cuenta de que los servicios otorgados por ZSC en la ZAO y en el recinto de depósito aduanero se encuentran amparados en la regulación transcrita, no se vislumbran reproches de juridicidad que formular a la EPV en lo que a este aspecto concierne. Por otro lado, en lo que atañe a que ZSC habría dejado de prestar los SBAF en la ZAO, tampoco se divisan observaciones, ya que los recurrentes no aportan elementos que sustenten su reclamo, y, además, porque -según lo informado por la EPV- en la actualidad toda la carga de exportación, la de importación manifestada a “Terminal Cerros de Valparaíso S.A.” -concesionaria del terminal N° 2 del puerto de Valparaíso- y la sujeta a inspección por parte del Servicio Agrícola y Ganadero, es fiscalizada en esa zona. Finalmente, en cuanto a que los servicios especiales 3.29. y 3.30., ya individualizados -que acorde con los capítulos IV y VII del mentado Manual se brindan en el “Área Adicional”-, comprenderían la ejecución de ciertas labores que conforme con el punto N° 4.9.2, párrafo final, de las bases de licitación, no estarían sujetas a cobro, cabe consignar que no obstante haberse solicitado el pertinente informe en dos oportunidades, la EPV no evacuó su parecer sobre el particular, circunstancia que impide a esta sede fiscalizadora pronunciarse a dicho respecto. En tales condiciones, se ha estimado menester requerir a la EPV para que, en el plazo de 10 días hábiles contado desde la recepción de este dictamen, complemente sus informes acompañando los documentos del caso, a fin de que la Contraloría General pueda dar una adecuada respuesta a los recurrentes en este aspecto. Transcríbase a los peticionarios, a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta entidad de control y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante