Dictamen N° 17802/2019

N° 17.802 Fecha: 02-VII-2019 El señor Rodrigo Pereira Puchy, ex Jefe de División, grado 2° E.U.S., del Instituto Nacional de Deportes de Chile (IND), consulta sobre la correcta aplicación del artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, pues en su opinión no se habría cumplido lo preceptuado en el mismo, debiendo, por tanto, dejarse sin efecto la resolución TRA N° 857/131/2018, de 2018, de ese origen, que declaró vacante su cargo de Alta Dirección Pública, por la no presentación de su renuncia voluntaria. Agrega, que dicha medida vulneraría especialmente el inciso segundo de esa disposición, dado que no se dio cumplimiento oportuno a la comunicación previa que debe remitirse al Consejo de Alta Dirección Pública, por cuanto si bien le fue requerida verbalmente su renuncia el 18 de abril de 2018, la respectiva comunicación escrita fue remitida a ese cuerpo colegiado al día siguiente. Asimismo, señala que presentó oportunamente su dimisión el día 20 de abril de 2018, haciéndola efectiva a partir del 1 de mayo, considerando los feriados y días administrativos que tenía pendientes, lo que habría sido acordado con la autoridad al momento de solicitársele verbalmente la renuncia. No obstante, señala que mediante carta fechada el 20 de abril de 2018, recibida el día 24 del mismo mes y año, se le reiteró la solicitud de alejamiento del cargo, esta vez, a contar del 23 de abril de 2018. Cabe señalar que se tuvo a la vista el informe y antecedentes acompañados por el IND, en que manifiesta que en la desvinculación del recurrente se dio cumplimiento a la normativa aplicable, precisando especialmente que tanto en la solicitud verbal de dimisión como en la escrita, se requirió que aquella fuera a partir del 23 de abril de 2018. Sobre el particular, es dable prevenir que el inciso primero del artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, dispone que los altos directivos públicos tienen, en materia de remoción, la calidad de empleados de exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar su nombramiento. Su inciso segundo señala que dentro de los seis primeros meses del pertinente período presidencial “la autoridad facultada para hacer el nombramiento de los altos directivos de segundo nivel jerárquico podrá solicitarles la renuncia, previa comunicación dirigida por escrito al Consejo de Alta Dirección Pública, la que deberá ser fundada. Dicho Consejo estará facultado para citar a la referida autoridad a informar sobre el grado de cumplimiento del convenio de desempeño y los motivos de la desvinculación del alto directivo.” Añade su inciso cuarto que “en los casos de petición de renuncia de los cargos de segundo nivel jerárquico, la autoridad facultada deberá expresar el motivo de la solicitud, que podrá basarse en razones de desempeño o de confianza”. A su turno, resulta pertinente recordar que el inciso primero del artículo 148 de la ley N° 18.834 -sobre Estatuto Administrativo-, previene que en los cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento, agregando su inciso segundo que si la renuncia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo. Luego, es dable indicar que la petición de renuncia efectuada por la autoridad, constituye el ejercicio de una atribución privativa, que expresa la voluntad de la Administración de remover a un servidor del empleo de exclusiva confianza que desempeña, en armonía con lo expresado, entre otros, en los dictámenes N os 58.799, de 2008 y 74.183, de 2010, de este origen. A su vez, es necesario prevenir que la normativa en estudio no establece ninguna exigencia en lo que respecta a la forma en que se debe instar al funcionario a hacer dejación de su cargo. Tanto es así que en el dictamen N° 83.976, de 2014, de este origen, se reconoce que aquélla puede ser efectuada incluso de manera verbal, tal como ocurrió en el caso en análisis, sin perjuicio de la carta entregada con posterioridad. En relación al argumento esgrimido por el reclamante, en orden a que presentó su renuncia a fin de que esta se hiciera efectiva a contar del día 1 de mayo de 2018, considerando su feriado y días administrativos pendientes, cabe hacer presente que quienes desempeñan plazas de exclusiva confianza no se encuentran amparados por el derecho a la función previsto en el artículo 89 de la ley N° 18.834, de modo que se mantienen en sus puestos mientras cuenten con la confianza de la autoridad correspondiente. Por dicha razón, no resulta procedente, como pretende el recurrente, que esos servidores, al serle requerida su renuncia, fijen una fecha distinta a la establecida por la máxima autoridad institucional para el cese de sus funciones, que es la llamada a determinar el término de sus labores, no acompañándose antecedentes que desvirtúen lo informado por el IND en este punto (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 58.799, de 2008 y 36.575, de 2011, entre otros). Precisado lo anterior, se advierte que mediante la resolución TRA N° 857/195/2018, del IND, se declaró vacante el cargo de Jefe de División que desempeñaba el recurrente a partir del 23 de abril de 2018 -esto es, una vez ya transcurridas cuarenta y ocho horas contadas desde la respectiva solicitud verbal de dimisión, como exige la preceptiva-, por no haber presentado su renuncia al cargo en los términos requeridos por la autoridad administrativa facultada para hacer el nombramiento, tal como se dejó constancia en el citado acto administrativo, el cual fue tomado razón el 16 de noviembre de 2018 por este Ente Contralor. Por otra parte, sobre la falta de oportunidad en el aviso que debe enviarse al Consejo de Alta Dirección Pública del cese de que se trata, lo cual en opinión del interesado sería un requisito esencial para poder efectuar la declaración de vacancia por renuncia no voluntaria, es útil consignar que mediante el oficio N° 1.820, de 19 de abril de 2018, el IND comunicó al citado cuerpo colegiado la decisión de solicitar la dimisión no voluntaria a funcionarios del segundo nivel jerárquico de la institución, entre ellos el recurrente, fundado en la pérdida de confianza en los mismos, agregando que ello se haría efectivo a partir del día 23 de ese mes y año, tal como se aprecia en la carta remitida al recurrente y que es acorde con lo informado por el IND. Al respecto, es necesario puntualizar que, tal como se adelantó, el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882 impone a la autoridad facultada para hacer el nombramiento de los altos directivos de segundo nivel jerárquico, el deber de comunicar previamente y por escrito al Consejo de Alta Dirección Pública, su decisión de pedirles la renuncia no voluntaria, comunicación que, según aparece de la misma norma, tiene por objeto que dicho órgano colegiado pueda, si así lo resuelve, citar a aquella autoridad para que informe sobre el grado de cumplimiento del convenio de desempeño y los motivos de la desvinculación del alto directivo. En este sentido, acorde con la jurisprudencia ya señalada, se debe colegir que en el caso en análisis la comunicación al Consejo debió efectuarse de manera previa a la solicitud verbal que se le hizo al afectado, omisión que no se subsana por el hecho de haber remitido aquella comunicación con anterioridad a la posterior formalización escrita de la petición de renuncia. En todo caso, el vicio formal antes reseñado no afectó el ejercicio de la facultad que posee el citado Consejo para poder conocer directamente los fundamentos de la desvinculación del pertinente alto directivo ya que, en su sesión ordinaria N° 1.169, de 24 de abril de 2018, acordó citar al Director Nacional del IND para que informe las motivaciones de la solicitud de renuncia no voluntaria de que se trata. Luego, se aprecia que en su sesión N° 1.171, de 3 de mayo de 2018, el Consejo tomó conocimiento de los motivos expresados por tal autoridad en apoyo a su decisión de desvincular a altos directivos del segundo nivel jerárquico de su dependencia dentro de los primeros seis meses de su gobierno, y que luego de efectuarle diversas consultas vinculadas con los mismos, concluyó la reunión, agradeciendo la buena disposición del Director Nacional. Así, el envío extemporáneo de la comunicación por escrito al apuntado Consejo no constituyó un vicio que haya afectado la validez de la mencionada declaración de vacancia, lo cual no obsta a la responsabilidad administrativa que podría llegar a afectar al personal a cargo de aquello, por lo que, en lo sucesivo, el IND deberá adoptar las medidas necesarias para remitir oportunamente los avisos de la especie en los plazos que exige la normativa. Consecuente con lo expuesto, cabe concluir que la declaración de vacancia por la no presentación de la renuncia no voluntaria en los términos requeridos por la autoridad respecto del cargo de Alta Dirección Pública servido por el recurrente, constituye el ejercicio de una atribución que tiene la autoridad del IND para expresar la voluntad de la Administración de removerlo de la referida plaza en una fecha determinada, sin perjuicio de lo antes precisado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República