Dictamen N° 17942/2017

N° 17.942 Fecha: 17-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Rafael Burmester Cortés, en representación de Inmobiliaria del Puerto SpA, formulando una serie de consideraciones acerca de la legalidad de la modificación del Plan Regulador Comunal de Valparaíso (PRC) denominada “Declaratoria de Conservación Histórica, sectores Cerros Delicias y Barrios O'Higgins y Santa Elena”, sancionada mediante el decreto N° 2.342, de 2015, de la pertinente entidad edilicia -sector en el cual se ubican los predios que indica, de propiedad de su mandante-, y solicitando que se ordene dejar sin efecto dicha modificación, que se indaguen otras infracciones o irregularidades en que se pudiera haber incurrido, y que se establezca la instrucción de un sumario para determinar las eventuales responsabilidades administrativas. Requeridos sus pareceres, informaron a esta Sede de Fiscalización la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso (SEREMI) y la Municipalidad de Valparaíso. 1. Acerca de las alegaciones atingentes al contenido del mencionado instrumento de planificación territorial: En lo que atañe a que no se incluyen determinadas áreas de riesgo y vías consideradas en el Plan Regulador Metropolitano de Valparaíso (PREMVAL), aprobado por la resolución N° 3/4/128, de 2013, del competente Gobierno Regional, vulnerando con ello el artículo 37 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), sancionada por el decreto N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que prescribe que las disposiciones de los planes reguladores intercomunales serán obligatorias en la elaboración de los planes reguladores comunales-, y también los artículos 2.1.1. -que indica, en lo que importa, que las disposiciones del instrumento de mayor nivel, propias de su ámbito de acción, tienen primacía y son obligatorias para los de menor nivel- y 2.1.9. -que señala, en su segundo inciso, que “Las disposiciones del Plan Regulador Intercomunal se entenderán automáticamente incorporadas a los Planes Reguladores Comunales”, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la nombrada cartera de Estado, es del caso anotar que dicha modificación -que básicamente incorpora una zona de conservación histórica y una “ZONA G1” al PRC vigente- no contraviene la preceptiva de las áreas de riesgo ni de la vialidad intercomunal del PREMVAL, por lo que no se advierte de qué forma podría infringir los citados preceptos. En lo tocante a que el artículo 5° de la Ordenanza Local (OL), al definir el área que se interviene, regula una materia propia de la memoria explicativa, corresponde aclarar que ello no es efectivo, pues al indicar que “Los límites del sector urbano modificado se definen por las líneas poligonales señaladas en el artículo 2° de la presente Ordenanza, cuyos puntos y tramos se describen a continuación” se limita a cumplir con la exigencia formulada en el artículo 2.1.10. de la OGUC, N° 3, letra a), en orden a que la ordenanza local fijará el límite urbano de sus centros poblados. Sobre lo objetado respecto del artículo 18 de la OL -cuyo contenido reclamado es dable precisar no forma parte de la modificación al PRC-, en orden a que al fijar la altura en atención a las rasantes vulneraría el artículo 2.1.23. de la OGUC -que prescribe que la altura máxima se expresará siempre en metros-, cabe mencionar que no se advierte reproche que formular toda vez que según el artículo 2.1.10., los planes reguladores están facultados para fijar entre otras normas urbanísticas la altura y las rasantes, de lo que sigue que si la primera no se indica, el volumen de la edificación -y por ende la altura-, deberá inscribirse en los límites que resulten de la aplicación de estas últimas. Además, se reclama que el citado artículo 18 contiene una definición de rasantes que se aparta de la indicada en la OGUC, pues previene, en lo pertinente que las edificaciones y sus salientes ubicadas en los lugares que indica, no podrán sobrepasar en ningún punto la superficie de una rasante de 20º medidos hacia abajo de la forma que señala. Al respecto, en atención a que según la OGUC rasante es la “recta imaginaria que, mediante un determinado ángulo de inclinación, define la envolvente teórica dentro de la cual puede desarrollarse un proyecto de edificación”, no se advierte reproche que formular. En lo que concierne a la alegación de que en la “ZONA G1” incorporada al PRC, no procedería incluir, dentro de las clases de equipamiento, cultura y deportes, a las actividades fuentes de soda, cafeterías y estacionamientos, ni correspondería establecer que estos deban disponerse bajo suelo, cabe anotar que el artículo 2.1.33. de la OGUC, en lo que interesa, preceptúa que las fuentes de soda pertenecen a la clase comercio; que los servicios artesanales y los profesionales se entenderán siempre incluidos en cualquier uso de suelo destinado a equipamiento, y que los demás servicios se entenderán también incluidos en cualquier tipo de equipamiento, salvo prohibición expresa del instrumento de planificación territorial. Luego, que el texto del artículo 7° de la Ordenanza Local que se impugna, incluye entre los usos de suelo permitidos para la “ZONA G1”, los “Equipamientos complementarios a los usos principales, de: Cultura (Bibliotecas, Centros de eventos, auditorios y anfiteatros, cafeterías, fuentes de soda y estacionamientos complementarios bajo suelo)” y, además, los de “Deportes (canchas, piscinas, centros deportivos, gimnasios, baños, camarines, fuentes de soda y estacionamientos complementarios bajo suelo)”. En ese contexto, cabe concluir que si bien no procede incluir las actividades fuentes de soda y cafeterías en las clases de equipamiento de cultura y deporte, esta Sede de Control entiende que en la especie se admitió el uso equipamiento de la clase comercio, acotado a las actividades por las que se reclama. Por otra parte, acerca de la localización de los estacionamientos en los términos anotados, cumple con apuntar que este Organismo Contralor entiende que dice relación con lo prescrito en el artículo 2.4.2. de la OGUC, según el cual “Los estacionamientos subterráneos en predios de dominio privado serán considerados como una actividad complementaria a cualquier uso de suelo, sin restricción respecto de su localización, salvo que se trate de zonas en que estén expresamente prohibidos en el Plan Regulador Comunal o Seccional”. En lo atingente a que se definió el coeficiente de ocupación de suelo de acuerdo con el artículo 2.1.31. de la OGUC, en circunstancias que dicho precepto no se refiere a esa norma urbanística, es del caso indicar que aquel artículo prescribe, en su inciso segundo, en lo que importa, que en las áreas verdes señaladas en el inciso anterior -los parques, plazas y áreas libres destinadas a área verde, que no son bienes nacionales de uso público, cualquiera sea su propietario, ya sea una persona natural o jurídica, pública o privada-, que no se hubieren materializado como tales, se podrá autorizar la construcción de edificios de uso público o con destinos complementarios al área verde, siempre que el área destinada a estos usos no ocupe más del 20% de la superficie total del predio destinada a uso área verde en el Instrumento de Planificación Territorial. Siendo ello así, no se advierte reproche que formular al respecto. Por último, en lo que concierne a que no podría definirse como parte de la Zona de Conservación Histórica (ZCH) el terreno del recurrente, cabe apuntar que el artículo 60 de la LGUC consigna en su inciso segundo que el PRC señalará los inmuebles o zonas de conservación histórica, en cuyo caso los edificios existentes no podrán ser demolidos o refaccionados sin previa autorización de la secretaría regional correspondiente, en tanto que el artículo 2.1.43., de la OGUC, prescribe que para declarar una zona como de “conservación histórica”, será condición que se trate de sectores cuya expresión urbanística represente valores culturales de una localidad y cuyas construcciones puedan ser objeto de acciones de rehabilitación o conservación; de sectores urbanísticamente relevantes en que la eventual demolición de una o más de sus edificaciones genere un grave menoscabo a la zona o conjunto, o de sectores relacionados con uno o más Monumentos Nacionales en la categoría de Monumento Histórico o Zona Típica. En ese contexto normativo, es dable concluir que en la medida de que un sector cumpla alguno de los requisitos indicados en la antedicha preceptiva podrá ser definido como ZCH, apreciándose que en la especie, la zona de que se trata fue establecida teniendo en cuenta, según lo previsto en el punto 4.1 de su memoria explicativa, su valor urbano, arquitectónico, histórico y económico – social, por lo que no resulta objetable. 2. En cuanto a que la modificación en comento debió someterse al procedimiento de evaluación ambiental estratégica (EAE), es pertinente manifestar que de acuerdo con el artículo 7° bis la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, los planes reguladores, sus modificaciones sustanciales y los instrumentos que los reemplacen o sistematicen deben someterse a dicho procedimiento. Al respecto, procede apuntar que la modificación de que se trata, consiste esencialmente en la incorporación de nuevos miradores y de las nuevas zonas ZCH-DR “Zona de Conservación Histórica de los Cerros Delicias y Ramaditas” y ZG1 -ocupando terrenos previamente regulados por las zonas C1, D2 y E2 del PRC-, en la apertura de una vía peatonal, en el reconocimiento de una vía existente bajo la categoría de vía local, y en la inclusión de “Conjuntos Armónicos Planificados” e inmuebles de conservación histórica. Pues bien, considerando, por una parte, que la publicación del acto en comento -4 de septiembre de 2015- fue anterior a la publicación del decreto N° 32, de igual anualidad, del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba el reglamento para la EAE, y, por otra, que en el área de la modificación no se incrementa la densidad, el coeficiente de constructibilidad ni la altura por sobre los parámetros y condiciones definidos en el artículo 2.1.13. de la OGUC -referido a las enmiendas-; no se incorporan o alteran territorios destinados a infraestructura ni actividades productivas; no se permite el destino de vivienda en las zonas previamente mencionadas, ni se aumenta el riesgo de actividades de ese tipo, resulta menester concluir que la modificación de que se trata no tiene el carácter de sustancial, y, por lo tanto, no le era exigible la EAE al tenor de los parámetros que se ponderaban a esa época. Con todo, cabe manifestar que no se advierte el fundamento normativo para establecer la categoría de “Conjuntos Armónicos Planificados” ni para determinar “grados de protección” para los inmuebles de conservación histórica y conjuntos urbanos patrimoniales regulados en el artículo 30 del PRC, pues se aparta de lo dispuesto en el antes referido artículo 60, por lo que corresponde que ese municipio adopte alguna de las medidas que el ordenamiento jurídico provee, destinadas a dejar sin efecto dicho precepto, informando sobre el particular a la Contraloría Regional de Valparaíso dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Ello sin perjuicio de que mientras procede de conformidad con lo expuesto, deberá abstenerse de aplicar los aspectos objetados de la aludida disposición del PRC (aplica criterio contenido en el dictamen N° 41.809, de 2016, de este origen). 3. En cuanto a que el procedimiento de aprobación de la modificación en análisis infringiría el artículo 2.1.11. de la OGUC que lo regula, dado que el texto de la OL publicada contiene cambios que importan una modificación sustancial de la versión que fue presentada a la comunidad, cabe señalar que de la documentación tenida a la vista es posible colegir que con ocasión de los reparos efectuados por la SEREMI al proyecto, la municipalidad efectuó una serie de modificaciones y precisiones a la OL que había expuesto a la comunidad, que fueron posteriormente aprobadas por esa secretaría regional ministerial. En ese orden de ideas, es dable expresar que de los antecedentes recabados en esta oportunidad se estima que no implican nuevos gravámenes o afectaciones desconocidas por la comunidad y que también atienden las objeciones formuladas por la SEREMI, por lo que en armonía con los dispuesto en dicho artículo 2.1.11., no se advierten objeciones a ese proceder. 4. En lo referente a que la SEREMI no tuvo a la vista la versión final de la modificación en comento, es necesario apuntar que esa secretaría informó favorablemente la misma, a través de su oficio N° 2.338, de 2015, en el que da cuenta de la forma en que se subsanaron las observaciones efectuadas por ella, por lo que no se aprecia reproche en tal aspecto. Por otra parte, en cuanto a lo indicado en el citado oficio N° 2.338, de 2015, según el cual “En consideración a los ajustes señalados precedentemente, esta SEREMI MINVU manifiesta la necesidad de presentar al Concejo Municipal la versión final del Expediente de la modificación al PRC para su aprobación”, cabe manifestar -teniendo presente lo informado por aquella repartición en el sentido de que se trató de una recomendación “para generar una instancia de conocimiento”-, que tal aseveración no puede estimarse sino como una sugerencia, pues de lo contrario no habría sido factible que se emitiera un informe favorable sobre tal proyecto. 5. Sobre el planteamiento del peticionario de que no se habría dado cumplimiento al artículo 2.1.4. de la OGUC, es del caso apuntar que su inciso primero establece, en lo que incumbe, que en la atingente publicación de un instrumento de planificación territorial o de su modificación, se deberán consignar los lugares en que cualquier interesado podrá adquirir, desde la data de aquella, la totalidad o algunos de los antecedentes que conforman el nuevo instrumento de planificación territorial. Pues bien, a este respecto, es dable precisar que, en efecto, tal como lo manifiesta el recurrente, se advierte que la pertinente publicación -efectuada en el Diario Oficial de 4 de septiembre de 2015- no contiene una alusión a dónde cualquier interesado podrá adquirir los antecedentes que conforman el nuevo instrumento de planificación territorial, apartándose en este punto del reseñado artículo 2.1.4. de la OGUC. Sin embargo, habida cuenta de que el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, dispone que “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”, resulta necesario manifestar que la falta de dicha mención en la aludida publicación no importa la ilegalidad del acto de que se trata, por cuanto esa omisión no obsta al acceso a los aludidos antecedentes. Finalmente, no advirtiéndose en los aspectos reclamados reparos que ameriten requerir dejar sin efecto la modificación, no resulta posible acceder a lo solicitado por el ocurrente. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República