Dictamen N° 420206/2023

Nº E420206 Fecha: 24-XI-2023 I. Antecedentes. El señor Andrés de la Sotta Fernández, en representación de Inmobiliaria BM S.A., impugna la legalidad del decreto alcaldicio Nº 205, de 2021, de la Municipalidad de Pudahuel, que promulga su Plan Regulador Comunal (PRCP), en atención a las irregularidades que describe, entre otras, aquellas relacionadas con el predio que individualiza, de propiedad de su representada. Consultadas sobre la materia, emitieron su parecer la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de esa Cartera de Estado (SEREMI) y el aludido municipio. II. Discrepancias entre el PRCP expuesto a la comunidad y lo aprobado por el concejo municipal sobre la zona “N2”, sin una nueva Evaluación Ambiental Estratégica (EAE). 1. Fundamentos jurídicos. El inciso segundo del artículo 7° bis de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, prescribe que siempre deberán someterse a EAE, en lo que toca a este pronunciamiento, los planes reguladores comunales, cuyo procedimiento y aprobación estará a cargo, en el caso en análisis, del municipio. A continuación, su artículo 7° quáter dispone que su etapa de aprobación, en lo pertinente, culminará con una resolución en la cual se indicarán, entre otros asuntos, el proceso de elaboración del plan, la participación de los demás organismos del Estado, la consulta pública realizada y la forma en que ha sido considerada, el contenido del informe ambiental y las respectivas consideraciones ambientales y de desarrollo sustentable que tiene que incorporar, así como los criterios e indicadores de seguimiento destinados a controlar la eficacia del plan y los de rediseño que se deberán contemplar para su reformulación en el mediano o largo plazo. A su vez, el artículo 27 del decreto N° 32, de 2015, que aprueba el reglamento de la EAE, expresa que dictada la referida resolución de término, el órgano responsable, o aquél que cuente con la competencia para aprobar el plan, elaborará el proyecto y emitirá un acto administrativo aprobándolo, una vez cumplidos los restantes trámites que establezca la normativa sectorial. 2. Análisis y conclusión. De los antecedentes tenidos a la vista aparece que el proyecto expuesto a la comunidad consideraba para el polígono en que se emplaza el terreno a que alude el recurrente, la zona “E”, en la que se permitían los usos de suelo Residencial, de Equipamiento de todas las clases -con excepción de las actividades relacionadas a cárcel, centro de detención, cementerio y crematorio-, Espacio Público y Área Verde, siendo luego reemplazada por la zona “N2”, que admite uso de suelo para Equipamiento, clase deporte y esparcimiento, Espacio Público y Área Verde. Sobre dicho cambio, el dictamen E127269, de 2021, de esta Contraloría General, por las razones que en tal oportunidad se indicaron, concluyó que su aprobación encuentra sustento jurídico en lo preceptuado en los artículos 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) - contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y 2.1.11. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de dicha Cartera de Estado-; que el concejo municipal se encontraba habilitado para aprobarla; que no generó nuevos gravámenes o afectaciones y que obedeció a observaciones formuladas por la comunidad, en las que tiene su fundamento, sin consignar objeciones. A su turno, en cuanto al reclamo del recurrente, cabe manifestar que no consta que la enunciada zona “E”, en la forma en que fue originalmente expuesta, considerase actividades productivas, por lo que no se aprecia que su modificación como zona “N2” implicase a su respecto la afectación a que alude, por lo que corresponde reiterar la reseñada conclusión. Por otra parte, es dable advertir que la citada normativa ambiental no contempla el inicio de una nueva EAE para el caso que los instrumentos de planificación territorial (IPT) incorporen cambios no sustanciales durante su tramitación, que provengan de observaciones de la SEREMI, de esta Contraloría General o de la comunidad, como ocurrió en la especie (aplica criterio de los dictámenes N°s 54.202, de 2013, 17.942, de 2017, y 597, de 2018, de este origen). En ese sentido, es importante puntualizar que los dictámenes invocados por el recurrente -N°s 76.796, de 2015, y 8.785, de 2016, ambos de este origen-, no alteran lo señalado precedentemente, pues se refieren a situaciones distintas de las que se analizan. III. Eventuales vicios que afectan la Ordenanza Local (OL) del PRCP. III.A. Sobre los estándares de estacionamientos. 1. Fundamentos jurídicos. Conforme al artículo 2.1.10. de la OGUC, el plan regulador comunal estará compuesto, entre otros documentos, por la OL, que contendrá las disposiciones reglamentarias pertinentes a este nivel de planificación territorial. Luego, su artículo 2.1.33., que establece las clases del uso Equipamiento, prevé la de deporte, que considera “establecimientos destinados principalmente a actividades de práctica o enseñanza de cultura física, tales como: estadios, centros y clubes deportivos, gimnasios, multicanchas; piscinas, saunas, baños turcos; recintos destinados al deporte o actividad física en general, cuente o no con áreas verdes”. Enseguida, el artículo 2.4.1. previene en su inciso primero que “Todo edificio que se construya deberá proyectarse con una dotación mínima de estacionamientos de acuerdo a lo que fije el Instrumento de Planificación Territorial respectivo”. En ese contexto, y acorde al dictamen Nº 5.412, de 2019, de esta Entidad de Control, no procede normar las exigencias de estacionamientos en función de “butacas o asientos”, sin definir la forma de cálculo de este parámetro. 2. Análisis y conclusión. El artículo 12 del PRCP especifica los estándares de estacionamientos, entre otros, del uso Equipamiento, clase deporte, para estadios o gimnasios con graderías, solo en relación al número de asientos, lo que no se adecúa a la reseñada jurisprudencia. Al respecto, la Municipalidad de Pudahuel deberá adoptar las medidas tendientes a ajustar el IPT en estudio de acuerdo a lo consignado en este punto, informando sobre ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. En cuanto a las disposiciones a que se sujetan las piscinas, cabe precisar que conforme con el citado artículo 2.1.33. estas se comprenden en la enunciada clase de Equipamiento y, además, que no se advierte reproche que formular sobre el parámetro aplicable para definir el número de estacionamientos exigidos, calculado según superficie de agua. III.B. Sobre las normas urbanísticas que rigen la zona “N2”. 1. Fundamentos jurídicos. El artículo 2.1.24. de la OGUC señala que corresponde a los IPT, en el ámbito de competencia que les es propio, fijar los usos de suelo de cada zona, los que agrupa en seis tipos, incluyendo en estos, los de Equipamiento, de Actividades Productivas y de Infraestructura. En tanto, su artículo 2.1.28. anota que el tipo de uso Actividades Productivas “comprende a todo tipo de industrias y aquellas instalaciones de impacto similar al industrial, tales como grandes depósitos, talleres o bodegas industriales”. Añade que el IPT “podrá establecer limitaciones a su instalación, sin perjuicio del cumplimiento de las normas ambientales y demás disposiciones pertinentes”. A su vez, el artículo 2.1.29. de esa ordenanza previene que el tipo de uso Infraestructura se refiere a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinadas a infraestructura de transporte, sanitaria y energética. Agrega que las “redes de distribución, redes de comunicaciones y de servicios domiciliarios y en general los trazados de infraestructura se entenderán siempre admitidos”, y que el IPT “definirá en las áreas al interior del límite urbano, las normas urbanísticas que regulen el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo de uso, que no formen parte de la red”. A su turno, el artículo 2.1.32. de la OGUC indica en su inciso primero que “Para los efectos de armonizar los diversos equipamientos con otros usos de suelo, o de aquellos entre sí, los Instrumentos de Planificación Territorial que correspondan podrán distinguir clases de equipamiento y limitar o fomentar actividades específicas dentro de cada una de las clases”. Luego, su artículo 2.1.33. apunta las clases de Equipamiento -científico, comercio, culto y cultura, deporte, educación, esparcimiento, salud, seguridad, servicios y social-, y las actividades que comprenden. Añade que “Los servicios artesanales y los profesionales se entenderán siempre incluidos en cualquier uso de suelo destinado a equipamiento. Asimismo, los demás servicios se entenderán también incluidos en cualquier tipo de equipamiento, salvo prohibición expresa del Instrumento de Planificación Territorial respectivo”. 2. Análisis y conclusión. Para la zona que atañe al predio del recurrente, el artículo 13 del PRCP, sobre Zonas del Plan, considera como usos prohibidos, entre otros, el de Actividades Productivas incluyendo “Todas las clases/actividades de este uso” y el de Infraestructura contemplando “Todos los tipos de este uso”. Pues bien, en cuanto a que la reglamentación concerniente a dichos usos no diferencia entre “clases”, se advierte que la primera de ellas comprende igualmente diversas “actividades” y que la segunda refiere a “tipos”, sin que se aprecie reproche que formular. Luego, cabe señalar que de acuerdo al artículo 2.1.24. de la OGUC compete a los IPT definir los usos de suelo de cada zona, lo que implica permitir o prohibir aquellos que el planificador determine, dentro de las limitaciones fijadas por la normativa aplicable, sin que se observen las infracciones reclamadas. A su turno, respecto a que la “superficie predial mínima” no afecta a las edificaciones por lo que no forma parte de las “normas de edificación”, es del caso precisar que el subtítulo atingente del cuadro de la zona “N2” a que se refiere el ocurrente se denomina “Normas de subdivisión y edificación”, de modo que la regla de superficie predial se encuentra comprendida en tal tabla, pues se trata de una norma de subdivisión. Finalmente, se hace presente que los aspectos aludidos por el recurrente, asociados a los usos Residencial y Equipamiento -destinos cárcel y centro de detención, cementerio y crematorio-, y a los parámetros diferenciados según uso de suelo, no corresponden a regulaciones dispuestas para la zona “N2”. IV. Eventual desistimiento del Alcalde de Pudahuel en la tramitación del PRCP. 1. Fundamentos jurídicos. El inciso sexto del artículo 2.1.11. de la OGUC consignaba, en su texto vigente a la tramitación del IPT en cuestión, que “El proyecto de Plan Regulador Comunal aprobado será́ remitido, con todos sus antecedentes, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva. Dicha Secretaría Ministerial, dentro del plazo de sesenta días contado desde su recepción, revisará el proyecto de Plan Regulador Comunal y emitirá́ un informe sobre sus aspectos técnicos, en lo que se refiere a su concordancia con esta Ordenanza General y con el Plan Regulador Metropolitano o Intercomunal, si lo hubiere”. Luego, agregaba que “En el caso de que en la revisión de la Secretaría Ministerial se detecten observaciones técnicas, la Secretaría Ministerial podrá suspender el plazo señalado en este inciso y devolverá los antecedentes que correspondan al municipio para que se subsanen dichas observaciones, otorgando un plazo máximo de 20 días para que sean subsanadas. Una vez reingresados los antecedentes por parte del municipio, la Secretaría Ministerial continuará con la tramitación debiendo evacuar su informe dentro del plazo restante. En el evento de que el municipio no subsane las observaciones en el plazo fijado por la Secretaría Ministerial, ésta deberá́ emitir un informe negativo indicando los aspectos técnicos observados”. A su vez, los dictámenes N°s. 89.408, de 2016, y E111563, de 2021, precisan que la elaboración y aprobación de los IPT, así como sus modificaciones, deben ceñirse a un procedimiento reglado, en el que intervienen distintos órganos y que se compone de diversas etapas. 2. Análisis y conclusión. De los antecedentes tenidos a la vista aparece que, en la tramitación del PRCP, mediante el oficio Nº 952, de 2020, la SEREMI, comunica observaciones al proyecto de plan presentado por la Municipalidad de Pudahuel. Luego, que por el oficio Nº 1.338, de 2020, el Alcalde de Pudahuel solicita retirar los antecedentes de la propuesta de nuevo plan regulador comunal, con el propósito de corregir las referidas observaciones, los que fueron devueltos por la SEREMI a través de su oficio Nº 1.116, de 2020. Seguidamente, consta que por el oficio Nº 3.166, de 2020, el municipio remite el expediente corregido, siendo este informado favorablemente por la SEREMI en su oficio Nº 206, de 2021. Ahora bien, no se advierte que el aludido requerimiento de retiro contenga la voluntad municipal de dar por concluida la tramitación del PRCP. Por el contrario, de los elementos tenidos a la vista se aprecia que el mismo tiene por finalidad corregir las observaciones comunicadas por la SEREMI, para luego dar continuidad al proceso en estudio. Así, conforme a los antecedentes, dicha actuación no configura una alteración sustancial que afecte la validez de la aprobación del PRCP, cuya tramitación cumplió con las instancias y las gestiones necesarias para su término, finalizada por el decreto alcaldicio Nº 205, de 2021, que lo promulgó, sin que exista reproche que formular al respecto. V. Otras reclamaciones. 1. Fundamento jurídico. El oficio N° 24.143, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora, que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico, en su punto II.4°, señala que las consultas de particulares ante este Órgano de Control deben referirse a asuntos en los cuales tengan derechos o intereses específicos, individuales o colectivos. 2. Análisis y conclusión. En cuanto a las restantes reclamaciones sobre eventuales discrepancias entre el proyecto expuesto al público y lo aprobado por el concejo, entre la Memoria Explicativa Ambiental y la OL presentada a la comunidad, entre el informe de EAE y la Memoria Explicativa y entre lo sancionado por el concejo municipal y lo promulgado por el alcalde, así como sobre eventuales vicios de la OL, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse, en esta oportunidad, de pronunciarse al respecto. En efecto, en las materias reseñadas precedentemente y del análisis de la presentación en trámite, no se advierte cuál sería aquel derecho o interés específico del que es titular el solicitante y que se estaría afectando. No obstante ello, cumple con manifestar que tendrá presente los diversos planteamientos que se han formulado en el ejercicio de sus funciones de control de los actos de la Administración (aplica criterio de los dictámenes Nºs. 44.354, 2016, y 3.476, de 2018, ambos de este origen). Por último, sobre el acuerdo contenido en el acta de la sesión ordinaria N° 22, de 7 de agosto de 2019, del concejo municipal de Pudahuel, que aprueba la propuesta de PRCP; la publicación del PRCP; y, la aplicación de la ley N° 21.078, sobre Transparencia del Mercado del Suelo e Impuesto al Aumento de Valor por Ampliación del Límite Urbano, esta Contraloría General se pronunció a través de su dictamen E209134, de 2022, cuya copia se acompaña. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República