Dictamen N° 18332/2018

N° 18.332 Fecha: 23-VII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Juan Carlos Rodríguez Villavicencio, exfuncionario del Ejército, afirmando que deduce ‘recurso jerárquico’ en contra de la decisión de la Junta de Apelaciones de esa entidad castrense que lo incluyó en la lista anual de retiros, debido a que, en su opinión, por haberse dispuesto, en forma previa, su inclusión en el escalafón de complemento, no pudo adoptarse la determinación que cuestiona mientras no hubiese cumplido 30 años de servicios efectivos. Requerido su informe, el Ejército manifestó, en síntesis, que la incorporación del recurrente en la aludida nómina de alejamientos, se ajustó a derecho. De manera preliminar, corresponde manifestar, acorde con lo preceptuado en el artículo 59 de la ley N° 19.880, que invoca el interesado, que el recurso jerárquico solo procede en la medida que exista un órgano superior a aquel que emitió el acto que se impugna, situación que, en la especie no ve verifica, ya que no hay una relación jerárquica entre esta Contraloría General y la referida junta de apelaciones, de modo que su reclamación será analizada en consideración al derecho de petición regulado en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política. Precisado lo anterior, es menester consignar, de acuerdo con lo indicado en el artículo 18 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que integrarán el Escalafón de Complemento los oficiales o personal del cuadro permanente y gente de mar que por resolución de la respectiva junta de selección deba abandonar su escalafón de origen para satisfacer determinadas necesidades institucionales. Enseguida, se debe anotar que el inciso segundo del artículo 19 de ese texto legal, indica que la permanencia en ese escalafón -en el que fue incluido el peticionario en el año 2015-, tendrá un plazo máximo de 5 años, sin perjuicio de la facultad del Comandante en Jefe de la respectiva institución, para en casos excepcionales, disponer la prolongación de dicha permanencia, la que en ningún caso será superior a los 30 años de servicios efectivos. Al respecto, cabe añadir, acorde con lo informado en el dictamen N° 95.312, de 2014, de este origen, que la norma recién citada no establece como causal de retiro absoluto el hecho que quienes integran el reseñado escalafón cumplan el período de 30 años de servicios efectivos -lo que tampoco se contempla en la ley N° 18.948-, sino que solo fija una limitante para el caso de que el Comandante en Jefe decida ampliar la permanencia en el mismo más allá de 5 años, lo que, por cierto, permite sostener, por una parte, que ese último precepto no establece una permanencia obligatoria en aquel de 5 años o hasta cumplir 30 años de servicios efectivos y, por la otra, que los funcionarios que componen ese escalafón quedan, igualmente, sujetos a las causales de retiro contempladas en la citada ley N° 18.948. En este contexto, es útil destacar que el artículo 54, letra f), del último texto legal citado, al que alude el requirente en su presentación, previene que serán comprendidos en el retiro absoluto los oficiales que deban ser eliminados de acuerdo a las resoluciones que adopten las respectivas juntas de Selección y Apelación, en su caso, como consecuencia del proceso de calificaciones que establece la ley, norma que debe armonizarse con lo prescrito en los artículos 90, inciso primero y 97, letra g), del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, según los cuales corresponde a la Junta de Selección de Oficiales elaborar la nómina anual de retiros. De lo expuesto, se advierte, contrariamente a lo sostenido por el señor Rodríguez Villavicencio, que tanto en la ley N° 18.948, como en el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas no se contempla ninguna disposición que regule una especie de inamovilidad para los funcionarios que integran el escalafón de complemento, en el sentido de que no puedan ser agregados en la lista anual de retiros por decisión de la pertinente junta de selección, al término del respectivo proceso calificatorio, cuando aún no han cumplido 30 años de servicios efectivos, por lo que no se observa que haya existido un impedimento para que el recurrente hubiese sido incorporado en la nómina anual de alejamientos. Luego, cabe pronunciarse respecto del reclamo en cuanto a que el secreto de las sesiones y actas de las Juntas de Selección y de Apelación infringiría el principio de publicidad, contemplado en el artículo 8° de la Constitución Política, dado que no se le permitió conocer los fundamentos para incluirlo en la señalada cuota de retiros, lo que incidiría en la legalidad de la determinación que impugna. Al respecto, cabe expresar, conforme con lo manifestado en el dictamen N° 10.646, de 2008, de esta Entidad de Control, entre otros, que la obligación de secreto -establecida en artículo 26, inciso sexto, de la aludida ley N° 18.948-, no ha perdido su vigencia, pese a la dictación del reseñado precepto constitucional, motivo por el cual las autoridades institucionales, en la especie, las del Ejército, han debido mantener en reserva los documentos que contienen los elementos de juicio considerados por los órganos calificadores para resolver la incorporación del señor Rodríguez Villavicencio en la lista anual de retiros. En tal contexto, es dable indicar que la calidad de reservados de los mencionados instrumentos, no implica que ellos carezcan de la debida justificación -según lo entiende el peticionario-, ya que ambas condiciones son totalmente independientes y la existencia de la primera, no trae como consecuencia necesaria o inmediata, la ocurrencia de la segunda. Seguidamente, en cuanto a que se habría vulnerado su derecho a un debido proceso, cabe anotar que, de la documentación tenida a la vista, aparece que el interesado dedujo todos los recursos que le franqueaba la ley, por lo que no se aprecia la infracción que se alega. Finalmente, en lo relativo a que la decisión de agregarlo en la nómina de alejamiento lo priva de la opción, por la vía de un eventual ascenso, de alcanzar el nivel jerárquico superior, es útil recordar que la promoción es una mera expectativa que solo se concreta cuando la autoridad dicta el correspondiente acto que la ordena, según se precisó en el dictamen N° 64.984, de 2013, de esta procedencia, decisión que no consta haberse producido en la especie. De esta manera y encontrándose ajustada a derecho la inclusión del señor Juan Carlos Rodríguez Villavicencio en la nómina anual de retiros del año 2015-2016, se desestima su reclamo. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal