Dictamen N° 18431/2019

N° 18.431 Fecha: 09-VII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alberto Scholz Valenzuela, en representación, según expone, de Lambda Ltda., reclamando por la negativa de la Dirección de Vialidad a pagar los mayores gastos en que esa firma habría incurrido para lograr los estándares de Nivel de Servicio del contrato “Conservación global mixto por nivel de servicio y por precios unitarios de caminos de la(s) provincia(s) de Talca, sector Costa Centro, comunas de Constitución, Empedrado y Curepto, Etapa II, etapa I, Región del Maule”, adjudicado a esa sociedad por medio de la resolución N° 90, de 2014, de la oficina regional del Maule de dicha repartición pública. Alega el recurrente, en lo esencial, que el desfase producido entre la apertura de las ofertas de la licitación y la adjudicación del convenio habría producido una variación de las circunstancias existentes al tiempo del estudio de la propuesta, haciendo más oneroso su cumplimiento, toda vez que “el paso del tiempo -particularmente por el gran flujo de vehículos en temporada estival, y la exposición permanente a las inclemencias del clima- deterioró enormemente la red del Nivel de Servicio”, lo que habría redundado en inversiones adicionales que debió asumir la adjudicataria, las que, en su concepto, deben ser reconocidas y pagadas a título de obras extraordinarias. Al respecto, y teniendo presente lo informado, a instancias de esta sede de control, por la Dirección de Vialidad, resulta menester señalar que las bases administrativas generales para contratos de conservación global mixtos por nivel de servicio y precios unitarios, sancionadas a través del decreto N° 255, de 2007, del Ministerio de Obras Públicas -aplicables en la especie-, señalan, en su N° 2, que este tipo de convenio “comprende principalmente las operaciones de Conservación Rutinaria y Obras de Conservación Periódica, definidas en el Manual de Carreteras Volumen 7, en una red de caminos. La conservación rutinaria de una parte de los elementos y/o componentes de la infraestructura vial se ejecuta bajo la modalidad de conservación Global a Precios Unitarios, y otra parte de los elementos y/o componentes de un determinado camino se conserva por estándares o niveles de servicio a Suma Alzada. La Conservación Periódica y las obras fuera de programa y/o emergencias, se realizan a Precios Unitarios”. También, que en el mismo N° 2 se consigna que el nivel de servicio “Corresponde a las características que debe presentar un determinado elemento o componente de la faja vial, definidas en las respectivas Especificaciones Técnicas Generales del contrato CG-NS”. Cabe anotar, enseguida, que las bases administrativas especiales tipo de dichos contratos -aprobadas mediante la resolución N° 211, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas- prescriben, en su punto 2.11 y en lo que atañe, que “se considerarán incluidos en los precios todos los costos y gastos que demanden la ejecución de las obras y el fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales” y que “los precios de las distintas partidas, serán plena, total y completa retribución, se mencione o no expresamente en cada caso particular, por todas las operaciones necesarias para ejecutar y/o para suministrar la partida correspondiente”. Agrega ese acápite, además, que “Queda entendido que todo proponente ha estudiado por su cuenta y cargo, en el sitio o terreno, la factibilidad de los trabajos a ejecutar, las condiciones locales en que se ejecutarán las obras, territorial, climático, legal, de tránsito, etc., que conoce la calidad, cantidad y ubicación de los materiales necesarios para las obras, la naturaleza previsible de las excavaciones por realizar, y que, por lo tanto, la Dirección no asume responsabilidad si la propuesta hecha por el Proponente no concuerda con las condiciones reales de ejecución de las obras o con la calidad exigidas a los materiales o a las obras mismas”. Por otro lado, debe puntualizarse que el documento denominado “Descripción del proyecto” -que forma parte de los antecedentes de la respectiva licitación-, previene, en lo pertinente, que “En el caso que una vez iniciado legalmente el contrato los trabajos para alcanzar el Nivel de Servicio exigido sean mayores a los vistos en terreno estos costos son de cargo del contratista”, añadiendo que “En el caso que para una ruta bajo la modalidad de NS la calzada se encuentre en un estado de conservación deficiente o se haya llegado al fin de su vida útil, se deberá de todas maneras efectuar las labores de NS que permitirán paliar el deficiente estado actual hasta los límites establecidos en las ETG”. Finalmente, y en diverso orden de ideas, es oportuno consignar que la jurisprudencia administrativa de esta entidad fiscalizadora ha precisado -a través de su dictamen N° 74.431, de 2016, entre otros-, que en los contratos celebrados a suma alzada solo procede el pago de obras extraordinarias cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. En ese contexto normativo, forzoso es concluir que las labores adicionales ejecutadas por la adjudicataria para lograr el nivel de servicio exigido -y los costos asociados a las mismas- se enmarcan en las tareas convenidas, de modo que no procede calificarlas como obras extraordinarias, sin que sea óbice a ello la circunstancia esgrimida por el interesado. Lo anterior, por lo demás, habida cuenta de que de los antecedentes adjuntos aparece que -ya verificado parte del retraso-, en respuesta a una solicitud que se le formuló en tal sentido la individualizada firma ratificó expresamente su oferta considerando, entre otros aspectos, “el tiempo transcurrido desde la fecha de apertura de la misma”. Siendo ello así, y haciendo presente que los dictámenes a que alude el interesado -concernientes, como señala, a “la demora en que habría incurrido la Administración en la adjudicación de contratos de obras públicas”- dicen relación con una cuestión diversa, cual es la pertinencia o no de actualizar la moneda, sin alterar el valor ofertado, no resulta procedente acceder, en sede administrativa, al pago de los gastos adicionales reclamados por la empresa recurrente, toda vez que deben considerarse incluidos en la suma alzada convenida. Finalmente, y en diverso plano de ideas, la Dirección de Vialidad deberá adoptar las medidas destinadas a que los recursos administrativos que le competa conocer sean decididos dentro de los términos que correspondan de acuerdo al ordenamiento jurídico, y no como aconteció en la especie con el recurso de reposición que ante ese servicio interpuso el recurrente, y que fue objeto de su resolución N° 4.667, de 2018. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República