Dictamen N° 74431/2016

N° 74.431 Fecha: 11-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés Morandé Larraín, en representación, según expone, de Sociedad Ingeniería, Construcción y Maquinarias Limitada, solicitando que se reconozcan y paguen las obras extraordinarias que habría ejecutado en relación con las subpartidas 3.1.3 -anclaje de pilotes en puente de acceso a muelle-, 3.2.3 -anclaje de pilotes en cabezo del muelle- y 3.2.13.2 -anclaje de pilotes en chaza del muelle-, todas del contrato a suma alzada con serie de precios unitarios “Construcción Obras Marítimas Caleta Quintay, II Etapa”, adjudicado a esa empresa mediante la resolución N° 4, de 2013, de la Dirección de Obras Portuarias, Región de Valparaíso. Asimismo, y en razón de lo anterior, requiere la restitución de lo pagado por concepto de la multa aplicada por 21 días de atraso en el término de las obras contratadas. Lo anterior, toda vez que la información entregada por ese servicio acerca de la profundidad en que debían anclarse los referidos pilotes -tanto en las especificaciones técnicas como en los planos de la licitación-, difería sustancialmente respecto de la situación real del terreno, así como de lo consignado sobre la materia en un estudio de suelos realizado con anterioridad a la licitación, el que no fue entregado a los participantes de la misma para los efectos de la formulación de sus ofertas. Requeridos sus informes, la Dirección de Obras Portuarias y la Dirección General de Obras Públicas coinciden en señalar, en síntesis, que en el concurso en comento “se hizo entrega de los antecedentes necesarios y suficientes para estimar los precios y las cantidades en el contrato en cuestión” y que, por tanto, las labores a que se refiere el recurrente no constituyen labores extraordinarias. Añaden esas reparticiones, que el estudio mencionado por el interesado corresponde a un informe de análisis de roca realizado el año 2003, el cual “no era representativo del sector, lo que motivó a no entregarlo en el período de licitación y solamente al adjudicado, a fin de que le sirviera a modo de guía y de antecedentes para su análisis en terreno”. Por último, señalan que tratándose de partidas convenidas a suma alzada, como las de la especie, las cantidades de obra deben ser determinadas por el proponente y que lo informado por la Administración solo tiene un carácter ilustrativo. De este modo, las respectivas especificaciones técnicas especiales del contrato (ETE) aluden a profundidades mínimas de perforación, “por lo que para el debido cumplimiento de las exigencias de la ETE, esta presenta la opción de tener que perforar más de lo que los planos señalan como condición general”. Sobre el particular, resulta menester anotar que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- previene, en su artículo 2°, inciso segundo, y en lo que interesa, que “Quedarán incluidas en el contrato todas las obras contempladas en las especificaciones técnicas y en los planos correspondientes; estos antecedentes deberán ser los necesarios y suficientes para estimar los precios unitarios y las cantidades”. En seguida, que su artículo 4°, N° 34, establece que en los contratos a suma alzada las obras extraordinarias son las que se incorporan o agregan al proyecto para llevar a un mejor término la obra contratada, a lo que es dable agregar, en ese orden de ideas, que la jurisprudencia administrativa de esta entidad fiscalizadora ha precisado -a través de su dictamen N° 41.516, de 2014, entre otros-, que en los contratos celebrados bajo esa modalidad solo procede el pago de obras extraordinarias cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. Finalmente, cabe señalar que el artículo 78, inciso tercero, del mismo texto reglamentario, prescribe que “En la propuesta por suma alzada, el valor de la propuesta quedará fijado por la suma total indicada por el proponente”. Agrega ese precepto que “Las cantidades de obras deben ser determinadas por el proponente, teniendo solo valor ilustrativo las cantidades de obras que entregue la Dirección al llamar a licitación” y que “En caso de desacuerdo entre los planos y las especificaciones, el contratista debe atenerse a los planos y a su verificación en el terreno”. A continuación, en cuanto a la regulación de las subpartidas reclamadas corresponde consignar que esta se encuentra contenida en las especificaciones técnicas generales -capítulo ETG-DOP-013, Pilotaje-, en las ETE -N°s. 3.1.3., 3.2.3. y 3.2.13.2.- y en los planos ES-14 (planta puente acceso), ES-17 (planta cabezo muelle -incluye chaza-) y ES-20 (detalle anclaje de pilotes). Así, el citado capítulo ETG-DOP-013, dado su carácter general, se limita a señalar que los pilotes serán fabricados en función de los detalles establecidos en los planos. Luego, el aludido N° 3.1.3., referente al anclaje de pilotes en el puente de acceso, indica, en lo que importa, que la perforación será de “una profundidad mínima de 3 o 2.5 m. desde el lecho marino, posterior al desrocamiento marino en los módulos I y II respectivamente”. Añade ese numeral que “Esta perforación debe alcanzar una profundidad mínima en roca sana de 0.5 metros” y que “Para aprobar la profundidad de anclaje, la empresa constructora deberá sacar un testigo que será analizado por un laboratorio autorizado por la IFO, el cual deberá acreditar que la muestra tiene un RQD superior a 70%”. Por su parte, el N° 3.2.3. -concerniente al anclaje de pilotes en el cabezo del muelle- señala que se “consulta la perforación profundidad mínima de 3.5 m desde el lecho marino, posterior al desrocamiento marino en cabezo” y que “Esta perforación debe alcanzar una profundidad mínima en roca sana de 0.5 metros”, descripción a la cual se remite el referido N° 3.2.13.2., relativo al anclaje de pilotes en la chaza del muelle. Finalmente, se advierte que el plano ES 20, junto con replicar las profundidades de perforación señaladas precedentemente, grafica que el estrato rocoso en el cual se deben anclar los pilotes -parámetro RQD superior a 70%-, se encontraría a profundidad variable, pero que, en todo caso, no superaría los 2,8 metros bajo el lecho marino. Establecido lo anterior, es pertinente señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que mediante el oficio N° 69, de 2013, la aludida dirección efectuó diversas aclaraciones a los participantes de la licitación del contrato en comento, declarando que “el estudio de suelos existentes se entregará a la empresa que se adjudique el contrato”. Asimismo, que dicho documento -que corresponde a un estudio geotécnico elaborado el año 2003 para el proyecto “Construcción Malecón y Dependencias Caleta Quintay - V Región”- si bien consta solo de dos muestras del sector en que se emplazan las obras en examen, da cuenta de que el manto rocoso en que deben anclarse los pilotes se encuentra entre los 2,85 y más de 10 metros. Se observa, igualmente, que la adjudicataria realizó la extracción y la evaluación de testigos requerida, cuyos resultados establecieron que las profundidades en las que se encontraba la roca en que debían anclarse los pilotes variaban entre los 2,43 y 11,12 metros, lo que difería de las indicadas en los antecedentes del certamen. Ahora bien, en el contexto reseñado, es dable puntualizar, tal como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia de esta sede de control, que en la contratación a suma alzada las cantidades de obras se entienden inamovibles, y las cubicaciones constituyen un punto de exclusiva responsabilidad del contratista, asumiendo aquel las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida (aplica, entre otros, el dictamen N° 47.988, de 2012). No obstante, tal modalidad supone, necesariamente, que los antecedentes proporcionados por la Administración en relación con el respectivo proyecto, sin perjuicio de su carácter meramente ilustrativo, sean completos, fidedignos y definan en forma suficiente la obra de que se trate, con la finalidad de que los interesados puedan efectuar una evaluación precisa de las partidas a construir y de sus valores, siendo la entidad contratante la principal obligada a que la obra que encarga quede completamente detallada en los antecedentes de la licitación, sin que sea dable exigir a los proponentes que deban llenar los vacíos de que adolezcan esos instrumentos (aplica criterio contenido en dictamen N° 13, de 2015, de este origen). Siendo ello así, y considerando, por un lado, que contrariamente a lo manifestado por dicha dirección, el estudio geotécnico del que disponía era representativo de un sector a intervenir, de modo que resultaba atingente al proyecto en comento, y, por otro, que no obstante lo anterior, ese servicio omitió entregarlo a pesar de que sus conclusiones diferían de la información contenida en los antecedentes del certamen, no cabe sino concluir que las mayores obras ejecutadas por la contratista en los rubros analizados obedecen a un cambio de proyecto que no pudo ser previsto por aquel al momento de presentar su propuesta, de modo que corresponden a labores extraordinarias que deben ser solucionadas por el servicio mandante. No es óbice a lo concluido la circunstancia planteada por las reparticiones informantes, en orden a que las especificaciones técnicas especiales del contrato señalarían profundidades mínimas de perforación, toda vez que el aludido plano ES 20 -que acorde a lo establecido en el punto 2.3 de las bases administrativas aplicables a la convención en estudio, sancionadas por la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, prevalece sobre tal pliego de condiciones técnicas- no da cuenta de tal aspecto. Por otra parte, en lo que atañe a la rebaja de las multas por atraso aplicadas, corresponde que esa autoridad proceda a recalcularlas, para lo cual deberá tener en consideración el aumento de plazo que corresponda otorgar en virtud de la ejecución de las referidas obras extraordinarias. Finalmente, se ha estimado necesario hacer presente que la Dirección de Obras Portuarias deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de que, en lo sucesivo, se proporcionen todos los antecedentes de los proyectos licitados, a efectos de que los proponentes puedan efectuar una evaluación precisa de los respectivos trabajos y de sus valores. Transcríbase al interesado y a la Dirección General de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República