Dictamen N° 18650/2019

N° 18.650 Fecha: 10-VII-2019 Mediante la presentación de la referencia, la Sociedad Marítima y Comercial Somarco Limitada (Somarco), representada por el señor Christian Blanc Parga, señala que junto con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones suscribieron el “Contrato de otorgamiento de subsidio a la prestación del servicio de transporte marítimo-terrestre ‘Bimodal Palena’”, ID CAM0020, en la Región de Los Lagos -aprobado por el decreto exento N° 2.082, de 2016, de esa secretaría de Estado-, según el cual el aludido servicio debía brindarse en las rutas “Pichanco - Leptepu” (marítima), “Leptepu - Fiordo Largo” (terrestre) y “Fiordo Largo - Caleta Gonzalo” (marítima). Sin embargo, agrega que a la fecha de inicio del servicio las condiciones del camino que une a las localidades de Hornopirén y Pichanco no eran aptas para la circulación segura de vehículos, y que en ese caso el antedicho contrato previó que, tratándose de la primera ruta singularizada, cuya longitud ascendía a 23 millas náuticas, el servicio debía prestarse entre Hornopirén y Leptepu, lo que implicaba recorrer 11 millas náuticas adicionales en relación con el tramo originalmente convenido. Indica que en atención a lo anterior, y en conformidad con las disposiciones contractuales que detalla, ambas partes acordaron modificar el pacto en comento, en el sentido de rebajar los valores de las tarifas a cobrar a los usuarios y de aumentar el “Subsidio Variable a la Operación (SVO)” añadiendo a su fórmula de cálculo la suma de 1.191 unidades de fomento (UF), con el objeto de compensar la citada rebaja tarifaria, adecuaciones que fueron sancionadas a través del decreto N° 1, de 2018, de la nombrada cartera ministerial. Expresa que, no obstante, la aludida modificación no restableció íntegramente el equilibrio económico del contrato, ya que si bien se aumentó el SVO -por los motivos y en los términos antes referidos-, no se cambió el rango de “Millas Recorridas por el oferente en el mes j” (MR j ) previsto en el acuerdo primitivo, las que, a su vez, constituyen una de las dos variables que componen la fórmula de cálculo de aquel subsidio. Al respecto, sostiene que el aumento de las millas náuticas a recorrer implica que, necesariamente, siempre va a exceder el límite superior del rango de MR j , lo que, a su turno, conlleva una actualización mensual a la baja de la otra variable de la fórmula en cuestión, denominada “Valor Milla determinado para el mes j” (VM j ), y, por tanto, un menor pago del SVO, lo que no acontece cuando las MR j se encuentran dentro de ese intervalo. A raíz de lo expuesto, Somarco señala que mediante carta de fecha 20 de julio de 2018, solicitó a la Contraparte Técnica del ministerio del ramo modificar el rango de MR j estatuido en el contrato en las condiciones que precisa, ello en consideración al incremento de las millas náuticas a recorrer, con la finalidad de compensar el detrimento económico producido por el mencionado cambio del lugar de zarpe y destino. Complementa que la Contraparte Técnica, a través de su carta de 2 de octubre de 2018, le respondió, en síntesis, que no resultaba procedente la modificación solicitada, ya que la extensión de la ruta en cuestión fue notificada con anticipación al inicio del servicio, estaba contemplada en las respectivas bases de licitación y contrato, era una situación conocida y aceptada por la recurrente, ha sido compensada en forma mensual mediante el pago del SVO, e importaría infringir los principios de igualdad de los oferentes y de estricta sujeción al precitado pliego de condiciones. En ese contexto, alega que no comparte aquella decisión, en atención a los motivos referidos, por lo que requiere un pronunciamiento de este organismo fiscalizador en relación con la materia. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado -en términos similares a los expresados en la mencionada carta de la Contraparte Técnica- por la Subsecretaría de Transportes, cumple con manifestar que de conformidad con lo dispuesto en el párrafo quinto de la cláusula sexta del convenio de que se trata, para efectos del cálculo y pago del SVO, las distancias por sentido de viaje a considerar para cada una de las rutas con las que se dará inicio al servicio, serán de 23 y 4,2 millas náuticas para los tramos “Pichanco - Leptepu” (ruta 1) y “Fiordo Largo - Caleta Gonzalo” (ruta 3), y viceversa, respectivamente. Enseguida, el párrafo sexto de la misma cláusula prevé que “En el caso que la infraestructura portuaria de Pichanco y/o su camino de acceso no se encuentre(n) operativa(s) al inicio del servicio, el Contratado deberá realizar los servicios desde/hacia Hornopirén, en cuyo caso las Millas Náuticas consideradas para el efecto serán 34 por sentido de viaje para la ruta 1”. A continuación, la precitada cláusula, junto con definir dos viajes -uno de ida y otro de regreso- para cada una de las rutas en comento, agrega, en lo que interesa, que tales viajes “deberán realizarse de lunes a domingo todos los días del año”. Luego, la cláusula duodécima del referido pacto, en lo que importa, habilita al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para modificar o extender las rutas ya existentes, entre otros motivos, por la “imposibilidad de transitar en las rutas antes señaladas y/o no habilitación del Puerto de Pichanco, conforme a lo establecido en la cláusula sexta”, facultad que puede ser ejercida tanto al inicio del servicio, como durante su operación. También indica que si la modificación o extensión de rutas puede realizarse con una o más naves disponibles, la Contraparte Técnica solicitará al contratado su implementación en un plazo no superior al que señala, y que la singularizada secretaría de Estado “compensará la modificación/extensión de rutas […] con el pago de un SVO, conforme a la fórmula establecida en la cláusula vigésimo cuarta”. Por su parte, la última cláusula mencionada, bajo el subtítulo denominado “Subsidio Variable a la Operación (SVO)”, puntualiza que la cartera del ramo entregará tal subsidio “por cada milla recorrida, en forma mensual, que estará relacionado con las millas recorridas y el Valor Milla Ofertado (VM of =1,900), por el Interesado en su oferta”, y que “Dicho subsidio corresponderá al monto que resulte de aplicar la siguiente fórmula: SVO j = VM j x MR j ”, definiendo luego SVO j como “Subsidio Variable a la Operación para el mes j”, MR j como “Millas Recorridas por el oferente en el mes j” y VM j como “Valor Milla determinado para el mes j”. Seguidamente, la misma cláusula estatuye que el VM j será actualizado, con una periodicidad mensual, cuando las millas recorridas en el mes j se encuentren fuera del rango “1.470 ≤ MR j ≤ 1.800”, de acuerdo a la siguiente fórmula: “VM j = 192,0566 x VM of x MR j -0,7075 ”; y que, en cambio, si las MR j se encuentran dentro de aquel rango, el VM j será equivalente al VM of , es decir, 1,900 UF. Por último, la cláusula decimoquinta, tras detallar en su párrafo primero las tarifas del servicio contratado, dispone, en su párrafo tercero, que “Las tarifas a aplicar para otras rutas, serán calculadas en forma proporcional al número de millas de la ruta Pichanco - Leptepu y Fiordo Largo - Caleta Gonzalo y serán redondeadas al múltiplo de 100 más cercano”. Pues bien, en ese contexto, aparece que mediante el oficio N° 1.590, de 2017, la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, de la Región de Los Lagos (SEREMITT), informó a Somarco, en relación con la ruta 1, que de acuerdo con lo establecido en la referida cláusula sexta del contrato en comento, la operación marítima debía ser realizada entre Hornopirén y Leptepu -lo que implicaba un aumento de 11 millas náuticas de navegación por sentido de viaje-, ello debido a que las condiciones del camino que une aquella localidad con Pichanco no eran aptas para una circulación segura, en doble sentido de tránsito, para todo tipo de vehículos. Además, comunicó a la singularizada empresa que gestionaría una modificación del convenio de que se trata, en términos de disminuir las tarifas acordadas, solicitándole analizar y proponer una compensación por tal rebaja, “expresada en ajuste del valor milla ofertado originalmente”. A través de la carta de fecha 9 de agosto de 2017, Somarco respondió a la SEREMITT los montos en UF por milla náutica que estimaba como compensación por la señalada rebaja tarifaria y por la mayor distancia a recorrer. También le solicitó que “el incremento de distancia no afectará contractualmente el límite máximo de millas pagantes o los umbrales relacionados”. Posteriormente, por el oficio N° 1.860, de 2017, la SEREMITT, a fin de compensar la rebaja de tarifas, propuso a Somarco añadir a la fórmula de cálculo del SVO la suma de 1.191 UF, requiriéndole que manifestará su conformidad, lo que se verificó a través de la carta de 3 de octubre del mismo año, de esa empresa. Luego, con fecha 6 de noviembre de 2017, ambas partes suscribieron la modificación contractual de la especie, que fue aprobada por el decreto N° 1, de 2018, ya individualizado. Así, mediante la cláusula tercera, letra b), de aquel acuerdo modificatorio, se reemplazó el pliego tarifario estatuido en la cláusula decimoquinta del pacto primitivo, lo que se tradujo, en vez de un aumento proporcional de las tarifas -como disponía esta última cláusula-, en una disminución de las mismas, por los motivos detallados en el considerando del enunciado decreto N° 1. Como compensación a la antedicha rebaja, a través del literal c) de la precitada cláusula tercera, se sustituyó la fórmula de cálculo del subsidio prevista en la cláusula vigésimo cuarta del contrato original, por la siguiente: “SVO j = (VM j x MR j ) + α”, donde “α: Monto equivalente a 1.191 UF”. Sin embargo, no se adecuó el rango de las millas recorridas en el mes j (1.470 ≤ MR j ≤ 1.800) consignado en la mencionada cláusula vigésimo cuarta, parámetro que incide en la determinación de la variable VM j -que forma parte de la reseñada fórmula- y, por lo tanto, en el monto mensual del SVO a pagar. Sobre este punto, es importante destacar que de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta del convenio de que se trata, tras la modificación, Somarco debe efectuar diariamente dos viajes por sentido -uno de ida y otro de regreso- en las rutas 1 y 3, lo que equivale a 76,4 millas al día, y a un total de 2.139,2 millas en los meses de 28 días, y de 2.368,4 millas en los de 31, lo que, al no haberse adecuado el rango aludido, conduce a que inevitablemente dicha empresa siempre va a exceder el límite superior de ese intervalo, con la consecuente actualización mensual a la baja del VM j y, por ende, un menor pago del citado subsidio, de manera permanente, situación que no se aprecia razonable. Lo anterior, ya que al extenderse la longitud de la ruta 1 y, por lo tanto, diferir de su configuración original, el rango de MR j , en la actualidad, ya no guarda armonía con el marco contractual vigente, por lo que de acuerdo a lo exigido en la cláusula duodécima del contrato referido, dicha extensión, en lo que atañe a este aspecto, también debió ser ajustada. En relación con lo indicado, cabe recordar además que la jurisprudencia administrativa -contenida, por ejemplo, en los dictámenes N os 60.909, de 2013, 56.435, de 2015, y 27.913, de 2018, de este origen- ha manifestado que las decisiones que adopten los órganos públicos como parte en los acuerdos que suscriben deben respetar los principios de buena fe, en virtud del cual los contratantes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones. Por otra parte, es menester referirse, a continuación, a los motivos que la Subsecretaría de Transportes esgrime en su informe para justificar la improcedencia de modificar el rango de MR j . En primer término, y en cuanto a la circunstancia de que la extensión de la ruta 1 -por no encontrarse operativo el camino de acceso a Pichanco- era una eventualidad conocida y aceptada por la recurrente, pues se encontraba prevista en las respectivas bases de licitación y en el contrato, corresponde anotar que ello no obsta a la necesidad de que la compensación resguarde el equilibrio económico de aquel pacto. Enseguida, respecto a que el convenio no contempla la posibilidad de modificar la fórmula de cálculo del subsidio ni el rango de MR j , es dable reiterar, por una parte, que a la luz de las estipulaciones reseñadas, tal parámetro incide en la determinación del VM j -variable que integra la referida fórmula- y, en consecuencia, en el pago del SVO; y, por la otra, que según su cláusula duodécima, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones “compensará la modificación/extensión de rutas […] con el pago de un SVO, conforme a la fórmula establecida en la cláusula vigésimo cuarta”. Por último en esta parte, y en lo que concierne a la eventual infracción a los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes -argumento que también invoca la nombrada subsecretaría de Estado-, se debe puntualizar, en atención a lo razonado en el párrafo anterior, que no se aprecia la manera en que una nueva adecuación contractual produciría tal vulneración tratándose del primer principio aludido, así como tampoco respecto del segundo, toda vez que lo alegado por Somarco habría afectado de la misma forma a cualquiera que hubiese sido el contratista. Adicionalmente, no se vislumbran antecedentes que den cuenta de que la componente “α” -que se agreg ó a la fórmula de cálculo del SVO- pudiera comprender en su valor una compensación por el menor pago del subsidio derivado de la situación que se reclama, a lo que es dable añadir que la Subsecretaría de Transportes no proporciona elementos al efecto. En mérito de lo expuesto, y teniendo además en consideración el apuntado criterio jurisprudencial, procede que esa subsecretaría adopte las medidas administrativas tendientes a subsanar la anomalía advertida en relación con el rango de MR j , restablecer el equilibrio económico de las prestaciones y evitar un enriquecimiento sin causa en favor del Estado, dando cuenta de las mismas a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta entidad fiscalizadora, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción este dictamen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República