Dictamen N° 27913/2018

N° 27.913 Fecha: 12-XI-2018 Se ha dirigido a esta sede de control don Jorge del Río Vicente, en representación, según expresa, de Copcisa S.A., Agencia en Chile, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la procedencia de que se actualice el valor de la oferta que esa firma presentó en el marco de la licitación pública del contrato “Reposición Cuartel Bicrim, Vicuña”, adjudicado a esa empresa por la Dirección de Arquitectura, Región de Coquimbo, en cumplimiento del convenio mandato celebrado por esta con el respectivo gobierno regional. Expone, en lo esencial, que por causas ajenas a la voluntad de su representada, dicho proceso licitatorio se extendió más allá de los plazos previstos en la normativa aplicable, lo que provocó una desactualización de su propuesta, afectando los principios de equilibrio económico de las prestaciones mutuas y produciendo un enriquecimiento sin causa en favor de la Administración. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado, a requerimiento de este organismo fiscalizador, por la aludida dirección y por el Gobierno Regional de Coquimbo (GORE), resulta relevante consignar que la jurisprudencia administrativa ha manifestado -v.gr. en su dictamen N° 49.409, de 2012- que en materia contractual debe imperar el respeto al principio de equilibrio económico de las prestaciones mutuas, el que se traduce en el acatamiento de las condiciones fijadas para la presentación de las ofertas y de ejecución del contrato, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de obras y su precio. Asimismo, que en el ámbito de los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura aparece modificado o alterado por diversas situaciones que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos sean soportados por la Administración, cuando, en definitiva, ella ha participado en su ocurrencia. Debe recordarse, además, que las decisiones que adopten los órganos públicos como parte en los acuerdos que suscriben deben respetar los principios de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas, y de enriquecimiento sin causa, que obliga a la Administración al pago de sus obligaciones, a fin de conservar el equilibrio económico de las prestaciones (aplica, entre otros, el dictamen N° 56.435, de 2015, de este origen). Por otra parte, es pertinente manifestar que el artículo 86 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas (MOP), Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable al contrato de la especie, establece, en su inciso segundo, que “Si la resolución que adjudique una propuesta no se dicta dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de apertura de la licitación, los proponentes tendrán derecho a desistirse de sus propuestas y a retirar los antecedentes presentados, salvo que las bases administrativas hayan fijado un plazo diferente para resolverla. Dictada la resolución, no habrá derecho a desistimiento, como tampoco por la demora en su tramitación”. Ahora bien, del análisis de los documentos tenidos a la vista se aprecia que la apertura técnica de las ofertas presentadas en el marco de la licitación de que se trata se llevó a efecto el día 14 de agosto de 2014, en tanto que la apertura económica se verificó el día 21 de ese mes y año. Se advierte, asimismo, que dado que el precio de la oferta seleccionada -ascendente a $ 1.999.344.913- superaba el presupuesto oficial -$ 1.550.026.000-, se solicitó la reevaluación económica y social del proyecto a la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social y la aprobación del pertinente suplemento presupuestario, por parte del GORE. Consta, además, que a través de una carta de 15 de octubre de 2014, y en relación con su oferta presentada en el marco de la mencionada licitación, el proponente seleccionado expresó que ratificaba “la validez de la misma hasta el 14 de diciembre de 2014”. Finalmente, se observa que la licitación en comento fue adjudicada el 11 de diciembre de 2014, mediante la resolución N° 18, del mismo año, de la mencionada oficina regional de la Dirección de Arquitectura, y que dicho acto administrativo fue, en definitiva, tomado razón por la respectiva contraloría regional con fecha 19 de mayo de 2015. Pues bien, en el contexto reseñado, y habida cuenta que la adjudicación del contrato en comento se dilató por causas atribuibles a la Administración más allá de los 60 días que la normativa permite, debe colegirse, conforme a la citada jurisprudencia, que en la medida que esta decidió aceptar la oferta del contratista, es de su cargo restablecer el equilibrio económico de las prestaciones mutuas afectado por la aludida demora, ya que no procede exigir que los oferentes prevean tales retrasos más allá de los plazos que la normativa indica para efectuar la adjudicación (aplica, entre otros, los dictámenes N os 37.412 y 37.515, ambos de 2017, de este origen). Cabe puntualizar que no desvirtúa lo anterior lo manifestado por el proponente seleccionado en su carta de 15 de octubre de 2014, toda vez que del tenor de la misma solo es posible inferir la intención de perseverar en el contrato y, por tanto, no ejercer el derecho a desistimiento previsto en el precitado artículo 86, y no la de renunciar a la actualización solicitada. Asimismo, lo señalado no infringe el carácter no reajustable del contrato en comento, por cuanto la actualización en comento, en tanto dice relación con la propuesta adjudicada, constituye una operación que comprende el periodo posterior al vencimiento del plazo establecido en el referido artículo 86 y previo al respectivo convenio, sin que, por lo demás, implique un perjuicio al patrimonio público, ya que solo se refiere a la actualización de la moneda, de modo que no altera el valor ofertado. En consecuencia, procede que esa dirección, en coordinación con la entidad mandante, y teniendo presente el criterio antes manifestado, arbitre las medidas tendientes a efectuar la actualización de la oferta adjudicada, considerando el periodo que va desde el vencimiento del plazo contemplado en el referido artículo 86, hasta que la resolución adjudicatoria hubiere ingresado totalmente tramitada a su oficina de partes, conforme a lo previsto en el artículo 89 del citado reglamento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República