Dictamen N° 191273/2022

Nº E191273 Fecha: 04-III-2022 Don Patricio Herman Pacheco, en representación, según manifiesta, de la Fundación Defendamos la Ciudad, consulta sobre la legalidad de la circular Nº 88, de 2021 (DDU Nº 456), de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por cuanto, a su juicio, contravendría el artículo 2.6.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto Nº 47, de 1992, de aquella cartera de Estado-, lo que excedería la atribución de impartir instrucciones que a esta le compete. Al respecto, señala que el número 3 de la mencionada circular distingue entre dos grupos de construcciones a realizarse en azoteas de edificios, para luego concluir que la limitación de altura a que se refiere el inciso vigésimo del aludido artículo 2.6.3. afecta solo a uno de ellos, lo que no se contempla en ese texto reglamentario. Seguidamente, añade que las letras b), c), d) y e) del mismo numeral se apartan del concepto de superficie edificada y de su forma de calcularla, así como de las reglas de altura y de rasante conforme dicho precepto; que los diagramas fijados en el punto 4 de la citada DDU exceden sus disposiciones; y, que el numeral 6 establece una excepción en cuanto a la proyección de sombras que aquel no contempla. Recabado su parecer, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Sobre la materia, el artículo 4º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, prescribe, en lo que interesa, que a esta repartición le corresponderá, a través de su División de Desarrollo Urbano, impartir instrucciones para la aplicación de esa ley y su Ordenanza General, mediante circulares. Por su parte, el inciso vigésimo del artículo 2.6.3. de la OGUC dispone que “Las salas de máquinas, salidas de cajas de escaleras, chimeneas, estanques, y similares elementos exteriores ubicados en la parte superior de los edificios podrán sobrepasar la altura de edificación máxima permitida, siempre que dichos elementos se encuentren contemplados en el proyecto aprobado, cumplan con las rasantes correspondientes y no ocupen más del 25% de la superficie de la azotea del último piso del edificio. Adicionalmente, dentro del porcentaje señalado, se podrán incluir elementos arquitectónicos o construcciones abiertas tales como, iluminación ornamental, pérgolas o quinchos, al igual que construcciones cerradas, las que solo podrán ser destinadas a servicios higiénicos. Las referidas construcciones o elementos exteriores deberán cumplir con las rasantes que correspondan, pudiendo contemplar cubiertas no transitables, no pudiendo superar la altura de 3,5 metros”. Enseguida, su inciso vigésimo primero previene que “El resto de la superficie de la azotea del último piso del edificio no ocupada por los elementos y construcciones mencionados, podrá ser destinada a terrazas, piscinas, vegetación, jardineras y elementos ornamentales, en tanto no sobrepasen la mitad de la altura de las barandas o paramentos perimetrales, como a albergar la instalación de paneles solares, los que no podrán sobrepasar los 2 m de altura desde el nivel de la azotea”. Agrega el inciso vigésimo segundo del mismo precepto que ”Las barandas o paramentos perimetrales de la azotea del último piso del edificio no podrán tener una altura mayor a 1,5 m desde el nivel de piso terminado, debiendo tener a lo menos un 80% de transparencia y no ser escalables”; en tanto que el vigésimo tercero expresa que “El piso mecánico no se contabilizará para la altura máxima permitida ni para el coeficiente de constructibilidad, siempre que se ubique en la parte superior de los edificios y se contemplen paramentos que impidan la visión de las instalaciones desde el exterior”. A su vez, la letra a) del punto 3 de la DDU Nº 456 indica que conforme al reseñado inciso vigésimo es posible inferir que existen dos tipos de elementos que se pueden ubicar en la parte superior de los edificios, estos son, i) exteriores -salas de máquinas, salidas de cajas de escaleras, chimeneas, estanques y similares-, y ii) arquitectónicos y construcciones abiertas -iluminación ornamental, pérgolas o quinchos y construcciones cerradas que sólo podrán ser destinadas a servicios higiénicos-. Luego, en la parte cuestionada, señala que “La altura de 3,5 m. de las construcciones o elementos exteriores, indicada en la parte final de dicho inciso, debe medirse desde el nivel de piso terminado de la azotea y sólo es aplicable al grupo de elementos mencionados en el numeral ii) precedente (elementos arquitectónicos y construcciones abiertas tales como iluminación ornamental, pérgolas o quinchos, al igual que construcciones cerradas, las que solo podrán ser destinadas a servicios higiénicos), los que además pueden contemplar cubiertas, en tanto no sean transitables”. De ese modo, concluye que “Por lo anterior, la altura de 3,5 metros no es aplicable al grupo de elementos exteriores indicados en el numeral i), tales como las salas de máquinas, salidas de cajas de escaleras, chimeneas, estanques, y similares elementos exteriores”. Ahora bien, considerando lo informado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y que la parte de la norma en que incide el cuestionamiento que se analiza es fruto de las modificaciones incorporadas al señalado inciso vigésimo por el decreto Nº 58, de 2018, del ministerio del ramo, aparece que las exigencias que formula su última frase - “cumplir con las rasantes que correspondan, pudiendo contemplar cubiertas no transitables, no pudiendo superar la altura de 3,5 metros”-, se aplican, precisamente, a los elementos arquitectónicos y construcciones, en general abiertas, a que refiere. Lo anterior emana de que previo a la dictación del reseñado acto administrativo, el precepto en cuestión admitía superar la altura máxima a las obras referidas en el citado numeral i) con las limitaciones que se mantienen en el texto vigente, en tanto que la incorporación por ese decreto de los elementos arquitectónicos y construcciones abiertas considera sus propias restricciones, lo que se aprecia en la reiteración en cuanto al cumplimiento de las rasantes correspondientes en ambos supuestos consultados, por lo que no procede objetar la DDU en análisis en este punto. En cuanto a su literal b), este dispone que “Para efectos de la aplicación de estos incisos, se entenderá como superficie de la azotea del último piso, a toda ésta, incluyendo superficies de salidas de cajas de escaleras, chimeneas y similares elementos exteriores”. Sobre el particular, no se advierte reproche que formular en tanto el texto indica aquello que comprende la superficie de la azotea, debiendo diferenciarse de los conceptos de superficie edificada contemplados en los artículos 1.1.2. y 5.1.11. de la OGUC, que menciona el recurrente. Posteriormente, la letra c) expresa que “Las terrazas, piscinas, vegetación, jardineras y elementos ornamentales, aludidos en el inciso vigésimo primero podrán sobrepasar la altura de edificación máxima permitida, en los términos que se indican en el mismo inciso”, añadiendo que dichas obras, que ocupen el resto de la superficie de la azotea del último piso “no deben sobrepasar la mitad de la altura de las barandas o paramentos perimetrales del proyecto”. Además, aclara que “la norma se refiere al ‘resto’ de la superficie de la azotea no ocupada, por tanto, como el 25% a que alude el inciso vigésimo, es el máximo que pueden ocupar los elementos exteriores allí indicados, el ‘resto’ será la diferencia con el 100%. A modo de ejemplo, las terrazas, piscinas, vegetación, jardineras y elementos ornamentales podrán ocupar el 85% de la superficie de la azotea, si las salas de máquinas, salidas de cajas de escaleras, chimeneas, estanques, quinchos, pérgolas o una construcción destinada a servicios higiénicos, ocupan el 15% en conjunto”. Relacionado con lo anterior, la letra e) del punto 3 en análisis establece que “Las barandas o paramentos perimetrales, mencionados en el inciso vigésimo primero, podrán sobrepasar la altura de edificación máxima permitida en los términos que indica dicho inciso, siempre que no tengan una altura mayor a 1,5 m. desde el nivel de piso terminado, que contemplen, a lo menos, un 80% de transparencia y que no sean escalables. Estos elementos deben cumplir con las rasantes correspondientes”. Así, conforme con una interpretación armónica de la normativa aplicable, es posible concluir que los literales reseñados consideran todos una misma superficie -la azotea del último piso de un edificio-, de manera que si bien la aludida letra c) exime a los elementos que describe del cumplimiento de la altura máxima permitida, ello será solo hasta los límites que fija el inciso vigésimo primero del citado artículo 2.6.3., esto es, la mitad de la altura de las barandas o paramentos perimetrales, las que no pueden tener una altura mayor a 1,5 metros desde el nivel del piso terminado, como exige su inciso vigésimo tercero y que se replica en la letra e) de la DDU en cuestión, sin que concurran objeciones que formular en este sentido. A su turno, la letra d) prevé que “Además, en el resto de la superficie de la azotea del último piso a que se refiere la letra c) precedente, existe la posibilidad de albergar paneles solares, los cuales no podrán sobrepasar una altura de 2 metros, también medidos desde el nivel de piso terminado de la azotea. Dichos paneles deben cumplir con las rasantes correspondientes”. En este punto, se debe tener presente que los incisos primero y siguientes del señalado artículo 2.6.3. prescriben, en lo que interesa a este aspecto, que las edificaciones aisladas no podrán sobrepasar en ningún punto las rasantes que el mismo precepto regula, salvo en los casos que precisa, entre los que no se encuentran los paneles solares que pueden ser ubicados en las superficies de las azoteas. De ello se sigue que, contrariamente a lo impugnado por el recurrente, dichos elementos no han sido exceptuados del cumplimiento de las normas sobre rasantes, por lo que no corresponde objetar esta parte de la DDU Nº 456. En este contexto, y conforme con lo expresado, el esquema ilustrativo contenido en el número 4 de la circular en estudio se ajusta a lo concluido en el presente oficio. Por su parte, el punto 6 indica que “acorde con lo mencionado en la Circular DDU 168 respecto de que no se considerarán los elementos ubicados en la parte superior de los edificios para efectos de establecer el distanciamiento hacia los predios vecinos, conforme señala el inciso tercero del artículo 2.6.12. de la OGUC, tampoco corresponderá considerar el piso mecánico en la altura de la edificación para el mismo efecto, en atención a lo dispuesto en el inciso vigésimo tercero del artículo 2.6.3. de la OGUC, siempre y cuando estos se ubiquen en la parte superior de los edificios”. Sin perjuicio de lo anterior, informa el mismo numeral que “tal como lo señala la Circular DDU 168, para los efectos de calcular la sombra proyectada del edificio propuesto sobre los predios vecinos, sí se deberá considerar la altura total del proyecto propuesto, incluyendo el piso mecánico y lo mencionado en dicha Circular”, añadiendo que “Para reforzar lo anterior, en el último punto de la presente Circular, se adecuará la mencionada Circular DDU 168”. Al respecto, cabe precisar que el artículo 1.1.2. de la OGUC define “Volumen teórico” como “volumen o envolvente máxima, expresado en metros cúbicos, resultante de la aplicación de las disposiciones sobre superficies de rasante, distanciamientos, antejardines y alturas máximas, cuando las hubiere, en un terreno determinado”, en tanto que su artículo 2.6.11. establece, en lo que interesa, que para evitar diseños con planos inclinados de los edificios producto de las rasantes, “las edificaciones aisladas podrán sobrepasar opcionalmente éstas siempre que la sombra del edificio propuesto, proyectada sobre los predios vecinos no supere la sombra del volumen teórico edificable en el mismo predio y se cumplan las condiciones que señalan los artículos siguientes, todo lo cual deberá graficarse en un plano comparativo que permita verificar su cumplimiento”. Luego, resulta necesario hacer presente que esta Entidad de Control ha manifestado en sus dictámenes N°s. 74.226, de 2016, y 14.578, de 2017, que no procede incorporar en el estudio de sombra volúmenes por sobre la altura máxima de edificación, pues ello vulnera los citados artículos 1.1.2. y 2.6.11. de la OGUC por lo que la reseñada circular no se ajusta a los términos descritos. Igualmente, no corresponde considerar las construcciones de la azotea para establecer el distanciamiento hacia los predios vecinos -a que se refiere el inciso tercero del artículo 2.6.12. de la OGUC, modificado por el decreto Nº 8, de 2021, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, aspecto que no es afectado por la citada DDU N° 456. En este orden de consideraciones, la mencionada subsecretaría deberá adoptar las medidas tendientes a adecuar el contenido de la DDU Nº 456, de 2021, a lo consignado en este oficio, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, dentro del plazo de 15 días contado desde su recepción. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República