Dictamen N° 14578/2017

N° 14.578 Fecha: 25-IV-2017 Los señores Francisco Vinagre Abt y Michael Keutmann Kirchgaesser, ambos en representación de Inmobiliaria e Inversiones Monseñor Eyzaguirre SpA y de Inmobiliaria e Inversiones Echenique SpA, solicitan un pronunciamiento a esta Contraloría General respecto a la legalidad de lo manifestado en el oficio N° 192, de 2016, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que informa sobre la aplicación del inciso vigésimo del artículo 2.6.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo, precisando las instalaciones en la cubierta que pueden sobrepasar la altura máxima permitida, pues, a su juicio, infringe la normativa por la que debe regirse. Asimismo, reclaman que lo señalado en el aludido oficio derivó en una serie de exigencias realizadas por la Dirección de Obras Municipales de Ñuñoa (DOM) a los proyectos de permisos de edificación en tramitación contenidos en los expedientes N°s. 774, de 2015 y 206, de 2016. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo y la Municipalidad de Ñuñoa. Sobre el particular, es necesario apuntar que el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la referida secretaría de Estado, preceptúa, en lo que atañe, que “Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”. Luego, que el artículo 1.1.2. de la OGUC define el volumen teórico como “volumen o envolvente máxima, expresado en metros cúbicos, resultante de la aplicación de las disposiciones sobre superficies de rasante, distanciamientos, antejardines y alturas máximas, cuando las hubiere, en un terreno determinado”. A continuación, que el artículo 1.4.9. del mismo cuerpo reglamentario, prevé que “El Director de Obras Municipales deberá poner en conocimiento del interesado, por escrito, en un solo acto y dentro del plazo máximo para pronunciarse que corresponda para la actuación requerida, la totalidad de las observaciones que estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de aprobarse un anteproyecto o concederse el permiso”. Enseguida, que el artículo 2.6.3., inciso vigésimo, de la OGUC, previene que las salas de máquinas, chimeneas, estanques, miradores, barandas o paramentos perimetrales y similares elementos exteriores ubicados en la parte superior de los edificios podrán sobrepasar la altura de edificación máxima permitida, siempre que se encuentren contempladas en el proyecto aprobado, cumplan con las rasantes correspondientes y no ocupen más del 20% de la superficie de la última planta del edificio. Agrega, que el piso mecánico no se contabilizará para la altura máxima permitida ni para el coeficiente de constructibilidad, siempre que se ubique en la parte superior de los edificios y se contemplen paramentos que impidan la visión de las instalaciones desde el exterior. Además, que el artículo 2.6.11. de la OGUC, establece, en lo que interesa, en su inciso primero, que para evitar diseños con planos inclinados de los edificios producto de las rasantes, “las edificaciones aisladas podrán sobrepasar opcionalmente éstas siempre que la sombra del edificio propuesto, proyectada sobre los predios vecinos no supere la sombra del volumen teórico edificable en el mismo predio y se cumplan las condiciones que señalan los artículos siguientes, todo lo cual deberá graficarse en un plano comparativo que permita verificar su cumplimiento”. A su turno, que el aludido oficio N° 192, en su numeral 5 apunta, en síntesis, que también a las terrazas abiertas y descubiertas ubicadas en la parte superior de los edificios y confinadas por barandas le son aplicables las condiciones impuestas en el inciso vigésimo del artículo 2.6.3. de la OGUC, y en su punto 6 que “las construcciones que se emplazan en la parte superior de los edificios: tales como quinchos, salas de reuniones y otras áreas de permanencia de personas, según señala en su presentación e incluso terrazas techadas, a juicio de esta División, podrían, según el caso, constituir locales habitables, por cuanto éstos corresponden a construcciones que generarían superficie edificada, destinadas a favorecer la permanencia de personas en dicho lugar, ya que permitiría la estancia de un número considerable de personas durante cierto tiempo y en ese sentido, estos locales de ninguna manera podrían asimilarse, a salas de máquinas, chimeneas, estanques, miradores, barandas o paramentos perimetrales y similares elementes exteriores, sino que aplicaría considerar dicho nivel del edificio como un piso más”. Seguidamente, cabe señalar que con posterioridad al antedicho oficio, la anotada división, emitió la circular N° 279, de 2016 (DDU N° 316). A su vez, que los proyectos de los citados expedientes se emplazan en la zona Z-4m regulada en los artículos 25 y 26 del Plan Regulador Comunal de Ñuñoa (PRC) -sancionado por el decreto N° 129, de 1989, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y modificado, en lo pertinente, por la resolución N° 16, de 1995 del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago y por el decreto alcaldicio N° 1.315, de 2007, del mismo municipio-, que, en lo que concierne, permite el uso de suelo residencial y una altura de edificación de 5 pisos y 14 metros. Puntualizado lo anterior, corresponde indicar: I. En torno al referido expediente N° 774/2015, relativo a un edificio con destino habitacional de 5 pisos, subterráneo y cubierta: a) Se aprecia que mediante acta de observaciones de fecha 21 de enero de 2015, el DOM apunta que se debe corregir el estudio de sombra dado que se incluye la sala de máquinas. Tal observación corresponde, toda vez que en este estudio no procede incorporar volúmenes por sobre la altura máxima de edificación, como sucede en la especie, pues ello vulnera los artículos 1.1.2. -que no incluye a dichas salas- y 2.6.11. de la OGUC (aplica dictamen N° 74.226, de 2016, de esta Sede de Control). b) Del denominado plano Planta de Cubierta N° AR-07, aparece que el área edificada por sobre la altura máxima ocupa una superficie que supera el 20%, no cumpliendo con el singularizado artículo 2.6.3., inciso vigésimo, de la OGUC, dado que los espacios delimitados por barandas en la cubierta también deben computarse como superficie. Lo contrario implicaría extender una norma de excepción que solo admite elementos como los descritos en el aludido precepto y bajo las condiciones que ahí establece, lo que no fue observado en esos términos por la DOM. II. En lo relativo al expediente N° 206/2016, que versa sobre un edificio con destino habitacional de 5 pisos, subterráneo y cubierta: a) Se aprecia que la DOM emitió tres actas de observaciones, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 1.4.9. de la OGUC, toda vez que no formuló la totalidad de las observaciones al proyecto en un solo acto, excediendo, también, el término de 60 días a que se refiere el inciso final del citado precepto (aplica dictamen N° 31.345, de 2013, de este origen). b) Sin perjuicio de ello, es dable apuntar que, a diferencia de lo que parecen entender los recurrentes, la observación en torno al cálculo del volumen teórico fue realizada en la primera acta de 27 de abril, lo que resulta procedente, no así que la misma haya sido reiterada y detallada en la segunda de 9 de junio de 2016, debiendo el DOM haber rechazado la pertinente solicitud sin más trámite. c) Se advierte de la lámina N° M-10, que el área edificada por sobre la altura máxima ocupa una superficie que supera el 20%, no cumpliendo con el singularizado artículo 2.6.3., inciso vigésimo, de la OGUC, dado que los espacios delimitados por barandas en la cubierta también deben computarse como superficie, como ya se señaló, lo que solo fue observado parcialmente por la DOM. Consignado lo anterior, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que ambas solicitudes de permiso de edificación estarían precedidas de anteproyectos aprobados por la DOM y que, además, ya se han otorgado los pertinentes permisos de edificación por medio de las resoluciones N°s. 128 y 320, ambas de 2016, de esa unidad municipal, sin que, en esta ocasión, se hayan acompañado los documentos necesarios para verificar que aquellos no adolezcan de las mismas irregularidades verificadas precedentemente, en particular, lo referente a las contravenciones a lo dispuesto en el artículo 2.6.3. de la OGUC. En atención a lo expuesto, resulta necesario que esa entidad edilicia verifique que tales autorizaciones se conformen a los criterios contenidos en el presente oficio y, de ser procedente, adopte las providencias que en derecho correspondan a fin de corregir las irregularidades que pudiesen constatarse respecto de los anteproyectos y de los permisos enunciados, teniendo presente, en especial, lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, sobre la invalidación administrativa de los actos irregulares, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. III. Por otra parte, dado que con posterioridad al citado oficio N° 192 se emitió la reseñada DDU N° 316, no se advierte reproche que formular a la individualizada división en cuanto a la inexistencia de una circular sobre la materia, aspecto también alegado por los recurrentes. No obstante lo anterior, en relación a la legalidad del contenido del oficio recién aludido, es dable señalar que el mismo no se ajusta a derecho en cuanto excluye de la aplicación del inciso vigésimo del artículo 2.6.3. de la OGUC en los términos que expresa a los quinchos -considerando el dictamen N° 58.359, de 2014, de esta Sede de Control-, y alude a otros elementos -como la permanencia de personas- no contemplados en la preceptiva de que se trata. Respecto de la DDU N° 316, por su parte, corresponde señalar que no obstante que también alude a elementos no previstos en la normativa pertinente -los que por ende no son aplicables- la misma no resulta objetable en tanto, en definitiva, excluye de la aplicación de la disposición de que se trata -en armonía con ésta- a las construcciones “que no reúnan las características para considerarlas dentro de los elementos similares exteriores”. Lo anterior, salvo en la parte que permitiría excluir a los miradores techados, toda vez que estos están considerados en aquella norma, sin aludir a esta última condición. En mérito de lo expuesto, esa subsecretaría deberá arbitrar las medidas tendientes a ajustar sus actuaciones a los criterios expresados en el presente pronunciamiento, informando de ello a la mencionada unidad coordinadora, en el plazo antes apuntado. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, a la citada Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de esta Contraloría General y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante