Dictamen N° 74226/2016

N° 74.226 Fecha: 07-X-2016 Doña Camila Sepúlveda Leal, en representación de la Junta de Vecinos Tobalaba de Ñuñoa, solicita que se declare la nulidad de los permisos otorgados por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa (DOM) con supuesta infracción de la normativa a que se hace alusión en los oficios N°s. 2.713, de 2015, 889 y 1.332, ambos de 2016, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), por los cuales esta solicita a este Órgano de Control la instrucción de un procedimiento disciplinario en dicha entidad edilicia. Además, requiere que se oficie a la SEREMI por su falta de pronunciamiento en torno a las denuncias que se habrían efectuado en contra de la aprobación por la DOM de los permisos de edificación N° 403 y 469, ambos de 2015, y 37, de 2016, y de la resolución exenta N° 26, de esta última anualidad, de esa unidad municipal, que aprueba el anteproyecto de edificación que indica. A su turno, el singularizado municipio pide una orientación en cuanto a las medidas que debe adoptar sobre la materia. Recabados sus pareceres, informaron -acerca de la presentación de la mencionada junta de vecinos- la Subsecretaría y la Secretaría Regional Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y la aludida municipalidad. Sobre el particular, es dable consignar que el artículo 15 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, prescribe, en lo que interesa, que si las Secretarías Regionales Ministeriales del ramo, en el desempeño de sus labores o por denuncia fundada de cualquier persona, tuvieren conocimiento de que algún funcionario, en el ejercicio de sus funciones, ha contravenido las disposiciones de este último cuerpo normativo, de su ordenanza general o de aquellas contenidas en los instrumentos de planificación territorial vigentes en la comuna, deberán solicitar la instrucción del correspondiente sumario administrativo a la Contraloría General de la República. Enseguida, que el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la citada Secretaría de Estado- define el volumen teórico como “volumen o envolvente máxima, expresado en metros cúbicos, resultante de la aplicación de las disposiciones sobre superficies de rasante, distanciamientos, antejardines y alturas máximas, cuando las hubiere, en un terreno determinado”. Luego, que el artículo 2.6.3., inciso veinte, de la OGUC, previene que las salas de máquinas, chimeneas, estanques, miradores, barandas o paramentos perimetrales y similares elementos exteriores ubicados en la parte superior de los edificios podrán sobrepasar la altura de edificación máxima permitida, siempre que se encuentren contempladas en el proyecto aprobado, cumplan con las rasantes correspondientes y no ocupen más del 20% de la superficie de la última planta del edificio. Agrega, que el piso mecánico no se contabilizará para la altura máxima permitida ni para el coeficiente de constructibilidad, siempre que se ubique en la parte superior de los edificios y se contemplen paramentos que impidan la visión de las instalaciones desde el exterior. Además, que el artículo 2.6.11. de la OGUC, establece, en lo que interesa, en su inciso primero, que para evitar diseños con planos inclinados de los edificios producto de las rasantes, “las edificaciones aisladas podrán sobrepasar opcionalmente éstas siempre que la sombra del edificio propuesto, proyectada sobre los predios vecinos no supere la sombra del volumen teórico edificable en el mismo predio y se cumplan las condiciones que señalan los artículos siguientes, todo lo cual deberá graficarse en un plano comparativo que permita verificar su cumplimiento”. Puntualizado lo anterior, corresponde indicar: I. En torno al citado oficio N° 2.713, de 2015, relativo al permiso de edificación N° 56, de 2013 -modificado mediante la resolución N° 263, de 2014, y cuyas obras se recepcionaron a través del certificado N° 147, de 2014-, correspondiente a un edificio de cinco pisos ubicado en calle Coventry N° 1.985, esquina avenida Tobalaba, de esa comuna, cabe advertir lo siguiente: a) Se aprecia que, acorde al plano PC-TC-00 del anteproyecto que sirvió de antecedente al mencionado permiso de edificación, las sombras del volumen teórico incluyen adosamientos del 40% en los deslindes sur y oriente, sin que resulte procedente que en el cálculo de dicho volumen teórico se los haya incluido, lo que vulnera los artículos 1.1.2. -que no incluye adosamientos en la definición del volumen teórico- y 2.6.11. de la OGUC. b) De los planos MP-TC-05, MP-TC-06 y MP-TC-07 de la modificación del permiso en comento, se desprende que los balcones y volúmenes proyectados que sobresalen del antejardín -en los pisos 2, 3, 4 y 5- y ocupan más del 90% de la longitud de las fachadas, tanto los de calle Coventry como los de avenida Tobalaba, lo que vulnera lo previsto en el artículo 11 de la Ordenanza Local (OL) del Plan Regulador Comunal de Ñuñoa (PRC) -sancionado por el decreto alcaldicio N° 129, de 1989, y modificado, en lo que atañe, por los decretos alcaldicios N°s. 965, de 2004 y 1.315, de 2007, todos del mismo municipio-, que establece, en lo atingente, que “Sobre el terreno correspondiente al antejardín de 5 mts podrán sobresalir elementos del plano de fachada hasta 1,50 mts en voladizo, los que en cada piso no podrán superar el 30% de la longitud de fachada”. c) Se observa que el proyecto autorizado, en el primer subterráneo, contempla los estacionamientos V.2, V.3, 11, 12, 13 y 14 y las bodegas 10, 11, 12 y 13 ocupando el espacio del antejardín que enfrenta a la calle Coventry, y el estacionamiento 9, el del antejardín que enfrenta la avenida Tobalaba, lo que configura una infracción al artículo 26 de la OL, que en lo que atañe a la zona Z-4B en que se sitúa el inmueble, previene, en lo que interesa, que "Los espacios a ocuparse en el subsuelo, podrán acercarse hasta una distancia de 2 m del deslinde predial, a excepción de las rampas de acceso que podrán adosarse. No se permitirá el uso del subsuelo en el área de antejardín y la ocupación de éste será igual a un 70% del total del terreno". Además, en el segundo subterráneo, se consideran la bodega 34 y los estacionamientos 46 y 47 a menos de 2 metros del deslinde sur, vulnerando el citado artículo 26 del PRC. II. Sobre el referido oficio N° 889, de 2016, relacionado con el otorgamiento del permiso de edificación N° 112, de 2014 y de su recepción definitiva N° 113, de 2015, para un edificio emplazado en calle Rosita Renard N° 1.855, en la apuntada zona Z-4B, es preciso observar que: a) En lo que se refiere a la utilización del subsuelo, se aprecia de los planos “Subterráneo-1” y “Subterráneo-2”, láminas 03 y 02, respectivamente, que en estos se contemplan estacionamientos y bodegas en el sector de los antejardines, lo que contraviene lo previsto en el anotado artículo 26 de la OL. b) De acuerdo al plano “Elevación Norte y Poniente”, lámina 10, la elevación poniente es de 51 metros de largo, en tanto que en los pisos segundo a cuarto la longitud de los balcones alcanza 18 metros (35% de la longitud total), y para el quinto piso supera dicho porcentaje, de modo que no se ajusta al mencionado artículo 11 de la OL. c) Se aprecia que en el plano de sombras del proyecto, que sirvió de antecedente al mencionado permiso de edificación, las sombras del volumen teórico incluyen adosamientos del 40% en los deslindes norte, sur y oriente, sin que resulte procedente que en el cálculo de dicho volumen teórico se los haya incluido, lo que vulnera los antes citados artículos 1.1.2. y 2.6.11. de la OGUC. d) Se observa del plano aprobado con ocasión de la aludida recepción N°113, de 2015, denominado “Planta cubierta y aguas lluvias”, lámina 07, que la superficie edificada -quinchos privados y común, más sala de caldera, escalera- ocupan una superficie que supera el 30%, incumpliendo el singularizado artículo 2.6.3., inciso veinte, de la OGUC. III. En lo que concierne al oficio N° 1.332, de 2016, de la SEREMI, relativo a la aprobación del anteproyecto y de los permisos de edificación que a continuación se singularizan, cabe consignar, en primer término, que la totalidad de éstos se emplazan en la zona Z-4 m regulada en el artículo 26 de la OL. 1) Aprobación del Anteproyecto de Edificación N° 48, de 2014, para la construcción de edificio en la calle La Verbena N°s. 4.937 - 4.921. a) Se aprecia que en el plano del estudio de sombras, “Lámina N° A04”, las sombras del volumen teórico incluyen adosamientos del 40% en los deslindes sur y oriente, sin que resulte procedente que en el cálculo de dicho volumen teórico se les haya incluido, y de igual forma, no resulta pertinente que en éste se haya incorporado el volumen de la sala de máquinas sobre la altura máxima de edificación, con lo cual, las medidas del volumen teórico son superiores a las que corresponden de acuerdo con los artículos 1.1.2. y 2.6.11. de la OGUC. b) Se observa del plano aprobado denominado “Lámina A03”, “Planta de piso 6°, cubiertas y fachadas”, que la superficie ocupada -terraza, quinchos y salas de máquinas- supera el 30%, indicado en el artículo 2.6.3., inciso veinte, de la OGUC. c) De acuerdo con el plano aprobado, “Lámina A03”, se coteja que el proyecto de 5 pisos de altura y 25.7 metros de longitud, considera terrazas en voladizos que sobresalen la línea de antejardín y alcanzan 24.7 metros de longitud, esto es un 96% de la longitud total, sobrepasando el 30% permitido, de modo que no se ajusta al artículo 11 de la OL. d) El plano aprobado correspondiente a la “Lámina A02”, “Planta de piso tipo, subterráneo y piso 1”, grafica que en la “Planta Subterráneo” la distancia entre el subsuelo ocupado y los deslindes prediales sur, oriente y poniente es inferior a 2 metros, infringiendo el artículo 26 de la OL, que para la aludida zona Z-4 m, prevé que “Los espacios a ocuparse en el subsuelo, podrán acercarse hasta una distancia de 2 m del deslinde predial, a excepción de las rampas de acceso que podrán adosarse. No se permitirá el uso del subsuelo en el área de antejardín y la ocupación de éste será igual a un 70% del total del terreno”. 2) Aprobación del Permiso de Edificación N° 334, de 2014, para edificio ubicado en las calles San Juan de Luz N°s. 4.961 - 4.969 - 4.981 y Hamburgo N°s 1.882 - 1.886. Sobre el particular, es dable advertir que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que sobre la juridicidad del permiso de edificación en comento, se dedujo un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, con el rol de ingreso N° 9.712, de 2015, encontrándose pendiente de ser resuelto, por lo que, incidiendo las presentaciones de la especie en materias cuyo conocimiento se encuentra radicado en los Tribunales de Justicia, este Órgano Contralor debe abstenerse de emitir un pronunciamiento a su respecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336. 3) Aprobación del Anteproyecto de Edificación N° 40, de 2015, y del Permiso de Edificación N° 238, de 2015, para edificio ubicado en las calles Montenegro N°s. 2.124 - 2.160 y Diego de Almagro N°s. 4.603 - 4.617. a) Del análisis de los documentos tenidos a la vista, se aprecia que en el plano “MO-M08”, “Planta 1° Subterráneo”, se contemplan estacionamientos y la sala “grupo electrógeno” en el subsuelo del área de antejardín por calle Montenegro, lo que contraviene lo dispuesto en el anotado artículo 26 de la OL. b) Sobre la utilización del subsuelo del antejardín en bodegas y estacionamientos y la distancia al deslinde predial, de acuerdo a los planos aprobados “MO-M08”, “Planta 1° Subterráneo”, y “MO-M09”, “Planta 2° Subterráneo”, se observa la ocupación del subsuelo en relación a los deslindes oriente y sur, con una distancia variable de 0.47 a 0.535 metros y de 0.29 a 0.545 metros, respectivamente, contraviniendo lo establecido en el artículo 26 de la OL, situación que se repite en el plano del anteproyecto denominado “Lámina AP-03”, “Planta Subterráneos – Elevaciones”. 4) Aprobación del Anteproyecto de Edificación N° 5, de 2015, y del Permiso de Edificación N° 352, del mismo año, para la construcción del edificio emplazado en la calle Luis Pereira N°s. 774-776-786 y 790, de esa comuna. En relación con la materia, de los documentos recabados aparece que en torno a la emisión del aludido permiso de edificación N° 352, del año 2015, se dedujo un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, con el rol de ingreso N° 341-2016, en actual tramitación, por lo que, incidiendo las solicitudes en comento en materias cuyo conocimiento se encuentra radicado en los Tribunales de Justicia, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado a su respecto, acorde con lo dispuesto en el citado artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336. 5) Aprobación del Permiso de Edificación N° 234, de 2015, para edificio ubicado en la calle Augusto Villanueva N°s. 64-65 y 95, de esa comuna. Al respecto, de los antecedentes analizados, se aprecia que sobre la emisión del indicado permiso de edificación N° 234, de 2015, se dedujo un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, con el rol de ingreso N° 5.126-2016, cuya tramitación se encuentra actualmente vigente, por lo que, incidiendo las presentaciones de la especie en materias cuyo conocimiento se encuentra radicado en los Tribunales de Justicia, esta Sede de Control también debe abstenerse de emitir el parecer requerido por las razones antes mencionadas. En atención a lo precedentemente expuesto, resulta necesario que sobre las situaciones analizadas esa entidad edilicia arbitre las medidas que sean adecuadas para cada una de ellas, de entre aquellas que prevé el ordenamiento jurídico vigente, teniendo presente, en especial, lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, sobre la invalidación administrativa de los actos irregulares, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. En otro orden de ideas, en lo que se refiere a la falta de pronunciamiento de la SEREMI en torno a las denuncias que detalla la interesada, cumple con hacer presente que sobre el permiso de edificación N° 403, de 2015, dicha repartición emitió el oficio N° 3.574; acerca del permiso de edificación N° 469, de 2015, despachó el oficio N° 3.978; en relación con el permiso de edificación N° 37, de 2016, evacuó el oficio N° 3.691; y en cuanto a la aprobación del anteproyecto de edificación N° 26, de 2016, se pronunció con el oficio N° 3.690, todos de 2016, en los que se concluye que tales autorizaciones no se ajustaron a derecho. En relación con lo anterior, dado que de lo expresado por la Subsecretaría y la SEREMI, aparece que la DOM no habría atendido las solicitudes de informes que se le formularon en el marco de la tramitación de las indicadas denuncias, las que fueron resueltas sin tales antecedentes, es dable recordar, en armonía con el dictamen N° 74.249, de 2015, de este origen, que es deber de la DOM responder cabal y oportunamente a los requerimientos de la individualizada secretaría ministerial, evitando dilaciones injustificadas en los informes encomendados por ésta. Finalmente, cabe apuntar que esta Contraloría General acogió las aludidas solicitudes de la SEREMI, en orden a incoar un sumario administrativo a fin de determinar las responsabilidades de los funcionarios de esa entidad edilicia que hubieren intervenido en los hechos descritos, procedimiento que se encuentra actualmente en tramitación en este Órgano Fiscalizador. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, a las Unidades de Seguimiento señaladas, y a la interesada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República