Dictamen N° 19168/2018

N° 19.168 Fecha: 31-VII-2018 La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins ha remitido la presentación de don Patricio Ramírez Galdames, en representación de la empresa Cordimar Ltda., quien reclama que la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales respectiva (SEREMI), la suspendió del registro de contratistas de esa repartición por no renovar dentro de tiempo y forma las garantías requeridas por la normativa que lo regula, lo cual no sería procedente en su parecer, pues habría corregido oportunamente dichas falencias. Requerido su informe, esa SEREMI ha manifestado que la empresa recurrente ingresó en el año 2012 al anotado registro, agregando que a través de su oficio ordinario N° 116, de 16 de febrero de 2017, aquella fue informada que su boleta de garantía estaba vencida desde el 2014, informándole asimismo que se encontraba una investigación en curso en su contra por una denuncia de un particular, la cual, sumada a otras realizadas con anterioridad, motivaron dicha suspensión. Agrega que la caución sólo fue regularizada el 2 de agosto de 2017. Añade que tales antecedentes fueron remitidos al Ministerio de Bienes Nacionales (MBN), el cual habría permitido -mediante oficio N° 560, de 2017, del jefe de la División Constitución Propiedad Raíz del MBN-, a Cordimar Ltda. continuar con la tramitación de aquellos expedientes que podían terminarse y un ingreso adicional de 15 carpetas durante esa última anualidad, a fin de demostrar las condiciones necesarias para mantener su inscripción, no siendo cumplido de manera satisfactoria. Sobre el particular, conforme al artículo 42, letra d), del decreto ley N° 2.695, de 1979, al MBN le corresponde establecer un Registro Nacional en el que se inscribirán las personas naturales o jurídicas que se interesen en realizar los trabajos topográficos y jurídicos a que se refiere su artículo 40, indicando que cualquier persona, natural o jurídica, puede incorporarse a esta nómina, siempre que cumpla con los requisitos técnicos, profesionales, de infraestructura, capacidad e idoneidad establecidos para realizar dichas tareas. Agrega su letra d) que el registro y su funcionamiento estarán bajo la superintendencia y fiscalización del MBN, el que, por medio de la respectiva Secretaría Regional Ministerial, podrá, en caso de incumplimiento, hacer efectivas las garantías que deberán constituir a su nombre los contratistas para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de sus obligaciones y eventuales daños materiales a terceros, como asimismo, aplicar las sanciones de amonestación por escrito, multa de hasta 50 U.T.M., suspensión hasta por un año y eliminación del registro. El inciso final del artículo 42 establece que el Secretario Regional Ministerial será competente para conocer y resolver sobre las sanciones precedentes conforme a lo dispuesto en la ley N° 19.880. Por su parte, el decreto N° 127, de 2004, del MBN -que reglamenta el Registro Nacional de Contratistas a su cargo para la ejecución de los trabajos jurídicos y topográficos de que trata ese decreto ley-, dispone en su artículo 4° que esa Cartera establecerá y mantendrá dicho listado, el cual estará formado por todas las personas naturales o jurídicas con inscripción vigente. Su artículo 15 establece que los contratistas, para demostrar solvencia financiera, deberán mantener una garantía de fiel, íntegro y oportuno cumplimiento de las obligaciones emanadas del reglamento y de las normas técnicas e instructivos que se dicten al efecto, ascendente al monto de 200 U.T.M. y que deberá ser prorrogada a lo menos 30 días antes de su vencimiento. Asimismo, el artículo 16 consigna que los contratistas deberán responsabilizarse por los daños y perjuicios de cualquier índole irroguen a terceros, por un monto ascendente a 100 U.T.M. y que deberá ser prorrogada en el mismo plazo antes señalado. Enseguida, el artículo 44 establece que la responsabilidad de los contratistas por infracciones a las disposiciones contenidas, en lo pertinente, al decreto ley Nº 2.695, de 1979, y a este reglamento, se hará efectiva y se sancionará conforme a lo prevenido en el Título IX, agregando su artículo 45 que la aplicación de las sanciones corresponderá al Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales, previo informe del Encargado Regional, y una vez terminada la investigación de los hechos que configuran la causal. A su turno, dentro de las conductas constitutivas de sanción, el inciso primero del artículo 48 contempla en sus N os 1, 2, 3 y 11, en lo pertinente, “Las infracciones o incumplimientos del contratista al presente Reglamento, a las instrucciones, y órdenes de servicio”; el “Incumplimiento reiterado del plazo de ejecución de los trabajos encomendados, sea de trabajos particulares o licitados por el servicio”; el “Mal desempeño en la ejecución de los trabajos técnicos, jurídicos, o ambos”, y el “No renovar las garantías en el plazo a su vencimiento”, respectivamente. Su inciso segundo precisa que las conductas descritas en los N os 1, 3, 6, 9, 12 y 15, serán sancionadas con la amonestación por escrito; las de los N os 2, 4, 8, 10 y 14 con multa; las de los N os 7, 11 y 13 con suspensión hasta por un año, y con eliminación del registro la contemplada en el N° 5. El artículo 49 establece que “Las sanciones serán determinadas por los Secretarios Regionales Ministeriales de acuerdo a criterios de gravedad, relevancia, impacto o perjuicio para el Servicio o el particular, conducta anterior de la empresa y demás atingentes al caso, debiendo quedar expresamente señalados tales criterios en la resolución fundada que aplica la sanción”. Luego, el artículo 53 señala que la investigación se iniciará de oficio o por denuncia o reclamo del particular interesado, debiendo realizarse las notificaciones que deban practicarse durante su tramitación personalmente o por carta certificada, según su artículo 56. Además, el artículo 60 previene que “Nadie podrá ser sancionado por hechos que no hayan sido motivo de cargos, debidamente notificados”. Todo lo anterior, no obsta a lo dispuesto en el artículo 67 del mismo decreto N° 127, el cual previene que “Anualmente o antes de la renovación de las garantías, las Secretarías Regionales Ministeriales deberán enviar al Encargado Nacional del Registro un informe de gestión y evaluación del contratista respectivo con inscripción vigente en su nómina regional, el que será considerado como antecedente para su mantención en el Registro Nacional”. Precisado lo anterior, de la documentación adjunta, cabe advertir que a través del oficio Ord. N° 116, de 16 de febrero de 2017, la SEREMI informó a la empresa que su boleta de garantía se encontraba vencida desde el año 2014, y notificada de una denuncia en su contra por mala gestión de una solicitud de regularización, otorgando tres días hábiles desde su recepción para formular descargos y acompañar una nueva garantía. A su vez, aparece que mediante el oficio Ord. N° 124, de 17 de febrero de 2017, de la SEREMI, se notificó a Cordimar Ltda. el inicio de un procedimiento sancionatorio por la denuncia ahí mencionada y su suspensión del registro de contratistas por encontrarse vencida la garantía de fiel, íntegro y oportuno cumplimiento de sus obligaciones desde diciembre del año 2014. Al efecto, se aprecia que aquella acompañó el 2 de agosto de 2017 las boletas de garantía pertinentes con el objeto de subsanar esa objeción. En tal sentido, es útil recordar que la sanción contemplada en caso de no renovarse la boleta de garantía es la suspensión de la nómina de contratistas señalada (aplica el dictamen N° 69.305, de 2009). Asimismo, conviene anotar que el oficio N° 560, de 2017, del jefe de la División Constitución Propiedad Raíz del MBN, junto con hacer referencia a la indicada regularización de la garantía, estableció que dicha empresa solo podría tramitar 15 nuevas solicitudes, a fin de evaluar y revisar su gestión durante el periodo que indica. Ahora bien, sobre la suspensión aplicada a la empresa recurrente, corresponde puntualizar que si bien fue notificada del vencimiento de la garantía y de la anotada denuncia el 16 de febrero de 2017, mediante el citado oficio Ord. N° 116 -otorgándose un plazo de 3 días para evacuar sus descargos y el deber de regularizar esa caución desde la notificación del mismo-, el 17 de igual mes y año fue aplicada la referida sanción y el inicio de la investigación por denuncias en su contra, a través del oficio Ord. N° 124 aludido. En este sentido, se aprecia que la suspensión por la caución vencida fue impuesta sin haber transcurrido el plazo otorgado por la mencionada repartición regional y sin que conste la existencia de un acto administrativo que hubiera afinado la tramitación sobre la acreditación de esa causal, en los términos expresamente establecidos en el anotado decreto N° 127. Al respecto, es necesario observar que, si bien la sanción prevista específicamente para tal irregularidad es la suspensión hasta por un año, al no existir un tiempo formalmente fijado para su duración, dicha medida deberá ser aplicada por la autoridad pertinente de manera proporcional a la magnitud de la infracción cometida. Por otra parte, sobre la limitación de 15 solicitudes para ser tramitadas por la empresa ocurrente durante el periodo que indica, adoptada por el MBN a través de su División Constitución Propiedad Raíz, cabe expresar que ella carece de sustento normativo, pues no se encuentra contemplada dentro de las medidas aplicables a esa infracción ni a otras, como tampoco ha sido resultado de un procedimiento investigativo tramitado según el citado reglamento, como asimismo no habría sido emitida por la autoridad competente para ello, acorde a lo dispuesto en el reseñado artículo 52. Finalmente, puesto que se advierte que tanto la SEREMI como el respectivo Ministerio habrían dispuesto las medidas reclamadas por un oficio ordinario y sin que se aprecie que en los procesos en su contra hayan sido dictadas las correspondientes resoluciones de término, debe recordarse que conforme con el artículo 3° de la ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración en las cuales se contengan declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, deben expresarse por medio de actos administrativos, toda vez que se trata de actos dictados por una autoridad dotada de poder de decisión, sobre asuntos propios de su competencia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.322, de 2017). De este modo, el MBN y la apuntada SEREMI deberán, en lo sucesivo, ajustarse a lo establecido expresamente en la normativa que regula el citado registro en cuanto a las formalidades y exigencias para investigar infracciones e imponer sanciones, sin que sea procedente aplicarlas mediante oficios ordinarios o fijar otro tipo de medidas sancionatorias, regularizando la situación en examen a la brevedad e informar de ello a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, dentro del plazo de 20 días. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante