Dictamen N° 19253/2018

N° 19.253 Fecha: 01-VIII-2018 La ex División de Auditoría Administrativa ha remitido las presentaciones efectuadas por don Marcelo Muñoz Flores, en representación de la Asociación de Usuarios de la Zona Franca de Punta Arenas, Cámara Franca A.G. -en adelante, Cámara Franca-, relacionadas con diversos aspectos del contrato de concesión de ese recinto. En primer término, el peticionario solicita la reconsideración del oficio N° 35.621, de 2016, de este origen, que levantó la observación formulada en el numeral 4. “Efectos por Subarrendamiento”, del acápite III. “Análisis”, del Informe de Investigación Especial N° 43, de 2014 -sobre Eventuales Irregularidades en la Ejecución del Contrato de Concesión de la Zona Franca de Punta Arenas-, y en el oficio N° 9.834, de 2016, ambos de este origen. Seguidamente, requiere un pronunciamiento acerca de la juridicidad del preacuerdo de fecha 21 de abril de 2016, celebrado entre el Intendente Regional de ese territorio, en representación del Fisco, y la Sociedad de Rentas Inmobiliarias Ltda., en adelante SRI Ltda., concesionaria de ese recinto franco, por medio del cual, en su parecer, se pretenderían resolver las divergencias existentes entre las partes en relación con el aludido contrato de concesión, algunas de las cuales incidirían, además, en observaciones que fueron formuladas en el citado Informe de Investigación Especial N° 43. Por último, pide la reconsideración del oficio N° 63.761, de 2016, que atendió una presentación del mismo recurrente -en la cual solicitó que se determinara si el contrato de arriendo celebrado entre las empresas Distribución Logística Magallanes Limitada, en adelante DLM Ltda., y Abu-Gosch y Cía. Ltda., respecto de un inmueble que fue previamente entregado a través de esa misma figura contractual por SRI Ltda. a la primera empresa, configura una cesión de la concesión de la zona franca-, y determinó que ello incide directamente en un asunto de naturaleza litigiosa, cuya decisión corresponde a los Tribunales de Justicia. A fin de atender las presentaciones de la especie, se ha estimado pertinente adoptar el esquema que a continuación se expone. I.- Marco normativo aplicable al contrato de concesión de la Zona Franca de Punta Arenas. Sobre la materia, los artículos 11 y 14 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 341, de 1977, del mismo origen, sobre Zonas Francas-, y 3° del decreto N° 275, de 1976, de la aludida Secretaría de Estado, disponen que el mencionado intendente, actuando en representación del Fisco, puede entregar la administración y explotación de tales áreas. Concordante con ello, a través de las resoluciones N°s. 27, de 2006; 30, de 2007; 16, de 2008 y 10, de 2013, todas de la indicada autoridad territorial, se aprobaron las bases de la licitación relativa a la Zona Franca de Punta Arenas, que fue adjudicada a la Sociedad de Rentas Inmobiliaria Ltda., el contrato para la administración y explotación de aquel recinto celebrado con esa empresa, y las dos modificaciones de dicho acuerdo de voluntades, respectivamente. En el punto 1.9 del citado pliego de condiciones, se estableció que en caso de producirse divergencia, las partes deberán intentar resolverla a través de consultas y negociaciones directas, y si esto no ocurre dentro del plazo que indica, “será sometida a la decisión de la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena si se encuentra dentro de sus competencias o sometida a los Tribunales de Justicia del domicilio del Licitador, lo anterior a elección de este último”. Por su parte, el punto 2.1.2 de las aludidas bases, dispuso que el oferente debía describir las obras a ejecutar en el recinto para satisfacer los requerimientos señalados en el punto 2.1.1. Características Técnicas de la Zona Franca, con indicación, entre otros, del tipo y calidad de los materiales a emplear. En tanto, la letras b) y c) de su numeral 3.1 señalaron que el “Precio de la Concesión” corresponde al porcentaje de los ingresos brutos anuales que se ofrece como pago, el cual debe ser igual o superior a 12%, y que la “Oferta de Reinversión Regional” corresponde al porcentaje de los ingresos anuales que la concesionaria presenta como oferta y se compromete a reinvertir dentro del territorio del recinto de la Zona Franca de Punta Arenas, en obras de infraestructura en proyectos de carácter productivo, agregando que esto se deberá acreditar al momento de dar cumplimiento al pago anual correspondiente a la operación de los años 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 23. Las mismas materias descritas se encuentran tratadas en las cláusulas décimo cuarta -donde se precisa que el porcentaje por concepto de precio es de 28%-, décimo quinta, vigésimo novena -en cuanto establece que forman parte integrante del vínculo contractual la oferta técnica y la oferta económica presentadas por SRI Ltda.- y trigésimo segunda del contrato de concesión. II.- Solicitud de reconsideración del oficio N° 35.621, de 2016. Cabe recordar que dicho pronunciamiento levantó la observación formulada en el numeral 4. Efectos por Subarrendamiento, del acápite III. Análisis, del enunciado informe de Investigación Especial N° 43 y en el oficio N° 9.834, de 2016, ambos de este origen. En estos últimos instrumentos, se da cuenta que la Cámara Franca denuncia la existencia de un perjuicio fiscal ascendente a M$ 15.173, producto que mediante los convenios de 1 de enero, 13 de marzo y 26 de abril, todos de 2009, SRI Ltda. arrendó a su empresa relacionada Rentas Pacífico Sur Ltda. los inmuebles que en esos acuerdos de voluntades se individualizan, para que esta última, luego de remodelar y/o construir en ellos las infraestructuras que en cada caso se precisan, procediera a su posterior explotación a través del subarrendamiento de tales instalaciones a terceros. Posteriormente, el anotado oficio N° 35.621 consignó que la empresa SRI Ltda. acreditó la inexistencia del aludido menoscabo fiscal, por lo que correspondía levantar la objeción formulada. Lo anterior, tras revisar la información proporcionada por dicha concesionaria, especialmente el resultado del análisis e indagaciones realizadas por la empresa PricewaterhouseCoopers, Consultores, Auditores y Compañía Limitada, de fecha 28 de marzo de 2014. En dicho documento se especifica que los ingresos percibidos por SRI Ltda. entre los años 2009 y 2012, por concepto de la facturación que le realizara a Rentas Pacífico Sur Ltda., en relación con el arriendo de espacios e inmuebles, ascendió a la suma de $ 275.314.507, monto que supera en $ 10.120.812, la efectuada por esta última a terceros usuarios, por concepto del subarrendamiento de la misma infraestructura. En esta ocasión la Cámara Franca expone los argumentos de hecho y de derecho y adjunta los documentos por los que estima que en la especie persiste el consignado perjuicio fiscal por M$ 15.173, entre ellos, fotocopia de una parte del documento denominado Informe de Procedimientos Acordados, de fecha 31 de enero de 2013, preparado por Ernst & Young. Pues bien, analizados dichos antecedentes y, en concordancia con lo manifestado por la ex División de Auditoría Administrativa en su oficio remisor, no se advierten consideraciones que permitan adoptar una medida distinta de la adoptada en el citado oficio N° 35.621. En efecto, debe precisarse que la documentación que sirvió de fundamento para levantar la observación formulada en el anotado numeral 4, guarda relación con el resultado de las indagaciones llevadas a cabo por la empresa PricewaterhouseCoopers, Consultores, Auditores y Compañía Limitada, cuyo documento abarcó las operaciones de SRI Ltda. por el período 2009 a 2012, a diferencia del lapso considerado por la empresa auditora independiente Ernst & Young, que consideró el período 2010 a 2011. Por lo anterior, corresponde desestimar la solicitud de reconsideración formulada y ratificar el reseñado oficio N° 35.621. III.- Juridicidad del preacuerdo de fecha 21 de abril de 2016, celebrado entre el Intendente Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, en representación del Fisco, y SRI Ltda. Al efecto, el recurrente sostiene que el referido documento da cuenta que las partes negociaron y convinieron sobre materias expresamente prohibidas según lo dispuesto en las cláusulas décimo cuarta, décimo quinta y vigésimo segunda del contrato de concesión, al alcanzar acuerdos sobre el monto y plazo de las obras del Plan de Inversiones ofertado por SRI Ltda. para adjudicarse la concesión; los ingresos brutos anuales que deben considerarse para el pago del precio de la concesión y el cumplimiento del compromiso de reinversión. Luego, se refiere a una serie de antecedentes que, en su parecer, demostrarían que la obra que individualiza no se ha concretado, lo que incide en un aumento del monto de las inversiones no materializadas que se consigna en el acta y en el cobro de multa por el atraso en el inicio de las obras respectivas. Seguidamente, alude a las resoluciones N°s. 16, de 2008 y 10, de 2013, ambas del señalado Intendente -que aprobaron modificaciones efectuadas al plan de inversiones-, y cuestiona que esa autoridad regional haya aceptado que los montos adicionales agregados en cada oportunidad se imputen al compromiso de reinversión, desarrollando al efecto los argumentos en virtud de los cuales estima que dicha medida es improcedente y, además, genera perjuicio fiscal. Por último, objeta que con ocasión de la decisión antes descrita el mencionado Intendente, en representación del Fisco, haya condonado multas, intereses y reajustes que era su obligación aplicar. Sobre la materia, cabe señalar que según aparece de los antecedentes adjuntos, el acta cuestionada por el recurrente fue suscrita en el marco de la cláusula trigésimo segunda del contrato de concesión de la Zona Franca de Punta Arenas. Lo anterior, con el objeto de zanjar las diferencias existentes entre el Intendente Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena y SRI Ltda. respecto de la interpretación de las cláusulas de dicha convención en lo referido, entre otros aspectos, a la base de cálculo que se debe emplear para determinar el precio de la concesión, al cumplimiento del plan de inversiones ofertado para adjudicarse la licitación respectiva y al compromiso de reinversión. Pues bien, consta de los antecedentes tenidos a la vista que como resultado del mencionado preacuerdo se suscribió la referida acta de 21 de abril de 2016, instrumento que finalmente fue objeto de la escritura pública de “Transacción, Renuncia, Aceptación, Finiquito y Desistimiento” suscrita con fecha 18 de enero de 2017 entre SRI Ltda. y el Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, la cual fue aprobada por resolución del primer juzgado de letras de Punta Arenas de 19 de enero de 2017, en la causa rol C-1633-2015, dándosele a la señalada transacción “valor de sentencia definitiva firme y ejecutoriada, para todos los efectos legales”. Cabe consignar además que la citada transacción -aprobada judicialmente-, fue puesta a disposición de la Contraloría Regional mencionada a través del oficio ordinario N° 68, de 2017, de la intendencia referida habiendo la aludida Contraloría Regional tomado conocimiento de aquel mediante oficio N° 650, de 2017. En este orden de ideas, conviene recordar que el artículo 76 de la Constitución Política, señala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, precepto que debe interpretarse armónicamente con lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, que indica que esta Entidad Fiscalizadora no intervendrá ni informará los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. En consecuencia y en mérito de lo expuesto, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, toda vez que incide en determinar el alcance de la sentencia a la que se ha hecho referencia, esto es, en definitiva, en la ejecución de la misma, materia cuyo conocimiento compete exclusivamente a los tribunales de justicia (aplica criterio del dictamen N° 98.010, de 2014). IV. Solicitud de reconsideración del oficio N° 63.761, de 2016. Cabe recordar que dicho pronunciamiento atendió un requerimiento de la Cámara Franca en el cual solicitó que este Organismo de Control determinara si el contrato de arriendo suscrito entre las empresas DLM Ltda. y Abu-Gosch y Cía. Ltda., el 1 de agosto de 2010, respecto de una bodega levantada en el sitio N° 20 de la manzana 14 de la Zona Franca de Punta Arenas, configura una cesión de la concesión. Al efecto, informó que dilucidar lo anterior requiere de la interpretación de dicho acuerdo de voluntades, razón por la cual incide directamente en un asunto de naturaleza litigiosa, cuya decisión, de acuerdo a lo previsto en el citado inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, corresponde a los Tribunales de Justicia. En respuesta a lo anterior, en esta oportunidad el recurrente adjunta, entre otros antecedentes, copia del documento denominado “Contrato de Arrendamiento de Terrenos con Construcciones Usuario Nuevo”, celebrado entre SRI Ltda. y DLM Ltda. el 27 de abril de 2010 -esto es, con anterioridad al acuerdo de voluntades antes citado-, respecto del lote de terreno signado con el N° 20-B de la manzana 14 de la Zona Franca de Punta Arenas. Además, anexa un contrato de compraventa de fecha 8 de julio de 2010, celebrado entre DLM Ltda. y Constructora SALFA S.A., recaído sobre la bodega a la que se ha hecho referencia. En tal sentido, sostiene que la convención de fecha 27 de abril de 2010, celebrada entre SRI Ltda. y DLM Ltda. es un contrato simulado, que se habría celebrado para que esta última pagara una renta inferior a la que le correspondía, ya que para su cálculo se consideró solo una fracción del terreno objeto de dicho acuerdo de voluntades. Por ello, requiere que se reconsidere el enunciado oficio N° 63.761 y que este Organismo de Control emita un pronunciamiento respecto del actuar del Intendente, que permitió esa figura contractual. Sobre la materia, es pertinente mencionar que la situación descrita por el recurrente fue observada en el numeral 6 del acápite III del reseñado Informe de Investigación Especial N° 43, en cuanto estableció que DLM Ltda. tiene una relación societaria con la concesionaria y -en concordancia con el dictamen N° 94.726, de 2014, entre otros-, determinó que no era procedente que SRI Ltda. le hubiera arrendado a aquella el sitio de que se trata para que, a su vez, lo subarrendara a Abu-Gosch y Cía. Ltda. Posteriormente, según manifiesta la ex División de Auditoría Administrativa en su oficio remisor, la mencionada observación fue objeto de seguimiento de esta Contraloría General, ocasión en que se pudo comprobar que la aludida Intendencia realizó una serie de gestiones en relación con este punto, entre ellas, remitió los antecedentes respectivos al Consejo de Defensa del Estado e informó al Servicio de Impuestos Internos. En consideración a lo anterior, se mantuvo la aludida observación, instruyéndose a la Intendencia de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena persistir en las gestiones ante dichos organismos, lo que sería comprobado en una futura auditoría a ejecutar por esta Contraloría General. En ese contexto, lo planteado en esta ocasión por el peticionario no resulta suficiente para desvirtuar lo concluido en el aludido oficio N° 63.761, por lo que corresponde desestimar la solicitud de reconsideración formulada. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante