Dictamen N° 19393/2019

N° 19.393 Fecha: 19-VII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristián Ruiz Araneda, en representación de Corpesca S.A., solicitando la reconsideración del dictamen N° 18.325, de 2017, en atención a los antecedentes que expone, y que se declare la ilegalidad de la resolución exenta N° 2.902, de 2016, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca), que le denegó la solicitud de corrección de cálculo del impuesto específico del artículo 43 ter de la ley N° 18.892 (LGPA), correspondiente al año 2015. Cabe recordar que mediante el referido dictamen esta Entidad de Control se abstuvo de emitir el pronunciamiento solicitado en su oportunidad, por considerar que la consulta se refería a un impuesto fiscal interno, cuya competencia ha sido entregada expresamente por el legislador al Servicio de Impuestos Internos (SII), remitiéndole la presentación a esa repartición pública. Sin embargo, el SII, por oficio N° 2.350, de 2017, manifestó que el problema planteado no dice relación con materias que le corresponda resolver, ya que el procedimiento para determinar y calcular el impuesto específico establecido en el artículo 43 ter de la LGPA, es efectuado por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, concerniéndole al SII solamente poner a disposición de los interesados el formulario pertinente para que declaren y paguen dicho impuesto. Atendido lo señalado, esta Contraloría General reconsidera en esa parte el dictamen N° 18.325, de 2017, y se pronunciará, en lo que le compete, sobre los aspectos que inciden en la legalidad de la cuestionada resolución exenta N° 2.902, de 2016. Específicamente, Corpesca S.A. impugnó en su presentación inicial la manera en que la Subpesca interpretó la normativa de que se trata, por cuanto: 1) aplicó el coeficiente de participación de las licencias de pesca sobre la unidad de pesquería del jurel que tenía la empresa recurrente, en lugar de hacerlo sobre la cuota global de captura, distorsionando, a su juicio, el cálculo; 2) utilizó actos jurídicos sujetos a condición suspensiva que no llegaron a verificarse, y precios que no eran efectivos, y 3) no aplicó el límite por patente pesquera e impuesto específico, correspondiente al 40% sobre lo pagado por concepto de patente única pesquera el año 2012, según lo establecido en el artículo décimo séptimo transitorio de la ley N° 20.657. Al respecto, la Subpesca informó que había actuado dentro del marco legal pesquero vigente, sin haber incurrido en ilegalidad, arbitrariedad o transgresión a la reserva legal de tributos al dictar la resolución impugnada. Sobre el particular cabe señalar que la ley N° 20.657 incorporó a la LGPA el mencionado artículo 43 ter, que dispone que “Los titulares de licencias transables de pesca clase A, pagarán anualmente en el mes de julio, además de la patente a que se refiere el artículo anterior, un impuesto específico cuyo monto corresponderá al número de toneladas que tengan derecho a extraer, de conformidad con el coeficiente de participación que representen sus licencias, multiplicado por el tipo de cambio observado de Estados Unidos de América al último día hábil del mes de junio anterior y multiplicado por el resultado más alto obtenido en las letras a) o b) siguientes”, que a continuación describe. En el caso en estudio, se debe tener presente que lo que se cuestiona es la manera cómo se aplicó la fórmula de la letra b). En ese contexto, el polinomio contenido en la letra b) es el siguiente: Acorde con la definición del artículo 43 ter en examen, el impuesto específico unitario por especie que el titular deberá pagar por las toneladas equivalentes a sus licencias transables de pesca clase A (Pt) corresponde al resultado de la suma de las variables que indica a continuación. Una de esas variables, en síntesis, la constituye el impuesto específico unitario asociado al año anterior (Pt-1), multiplicado por el factor de reajuste (F), multiplicado por el resultado de la división entre las toneladas de la fracción industrial de la cuota global de captura que indica (qNL) y las toneladas de la fracción industrial de la cuota global de captura (Q). La otra variable corresponde, en resumen, al resultado de multiplicar el promedio ponderado por toneladas de los valores de las transacciones de las licencias transables de pesca clase A y B que indica (PL), por el resultado de la división entre las toneladas de la fracción industrial de la cuota global de captura que indica (qL) y el total de las toneladas de la fracción industrial de la cuota global de captura (Q). Pues bien, para atender la materia que se consulta, resulta determinante considerar qué se entiende por “aquellas toneladas de la fracción industrial de la cuota global de captura”, a que se refieren los factores identificados como qL, qNL y Q del anotado polinomio, para tener certeza del modo correcto de aplicar los factores de la anotada fórmula. El artículo 2° N° 45 de la LGPA define “unidad de pesquería” como el conjunto de actividades de pesca industrial ejecutadas respecto de una especie hidrobiológica determinada, en un área geográfica específica. En tanto, su artículo 3°, letra c), establece como medida de administración de los recursos hidrobiológicos la fijación de cuotas anuales de captura por especie en un área determinada o cuotas globales de captura. A su vez, el inciso primero del artículo 26 del precitado texto legal señala que en las pesquerías sujetas al régimen de plena explotación, se podrán fijar cuotas globales anuales de captura para cada unidad de pesquería, las que regirán a partir del año calendario siguiente. No obstante lo anterior, para el año de la declaración del régimen de plena explotación, se podrá también fijar cuotas globales anuales de captura para cada unidad de pesquería, las que regirán ese mismo año. Enseguida, su inciso segundo agrega que en los casos en que dos o más unidades de pesquería comprendan un mismo stock o unidad poblacional de un determinado recurso hidrobiológico se podrá determinar una sola cuota global anual de captura para todas ellas. Una vez determinada la cuota global anual se procederá a su fraccionamiento y luego se distribuirá entre las distintas unidades de pesquería que integren el stock o unidad poblacional. Luego, su artículo 28 dispone que para determinar las toneladas que cada titular de licencias transables de pesca clase A puedan capturar en cada año calendario, se multiplicará el coeficiente de participación relativo por la fracción industrial de la cuota de captura de la respectiva unidad de pesquería. El artículo 28 A agrega que para los efectos tanto de la aplicación de la licencia transable de pesca como de los permisos extraordinarios de pesca, se deberá fijar anualmente una cuota global de captura para cada una de las unidades de pesquería administradas bajo este sistema, de conformidad con lo dispuesto en esta ley. Conforme al artículo 29 las naves que se utilicen para hacer efectivos los derechos provenientes de licencias transables de pesca o de los permisos extraordinarios de pesca, sea que cuenten o no con autorización de pesca de conformidad a esta ley, deberán inscribirse previamente en el Registro que para estos efectos llevará el Servicio. La inscripción en el Registro de Naves habilitará a la nave a operar en la unidad de pesquería que corresponda a la licencia transable de pesca o al permiso extraordinario de pesca, por un período equivalente al de la vigencia de dicha licencia o permiso. En tanto, el artículo 48 B establece que en el caso del jurel, entre otros, para determinar la participación de cada región en la cuota de captura artesanal de una unidad de pesquería, se deberá considerar anualmente lo que indica. Finalmente, el artículo décimo séptimo transitorio de la anotada ley N° 20.657, en su inciso segundo señala que “En ningún caso un mismo titular de licencias transables de pesca, pagará en los años 2014, 2015 o 2016, por concepto de patente única pesquera y de impuesto específico, una suma que exceda en un 40% a lo pagado por concepto de patente única pesquera en el año 2012. Como puede advertirse de las normas citadas, cuando la LGPA alude a la cuota global de captura se está refiriendo a la unidad de pesquería. Así, en relación con el primer punto reclamado y la necesidad de determinar qué se entiende por “aquellas toneladas de la fracción industrial de la cuota global de captura”, a que se refieren los factores identificados como qL, qNL y Q del anotado polinomio, en el caso particular que se examina el coeficiente de participación de las licencias transables de pesca (LTP) se calculó sobre la unidad de pesquería del recurso hidrobiológico jurel. Ahora, en el contexto normativo de la LGPA, la pesquería del jurel está sujeta al régimen de plena explotación, por lo que se fijaron las cuotas globales anuales de captura para esa unidad de pesquería, conforme lo establece el artículo 26 ya citado. Considerando, además, que el jurel constituye un solo stock, el que se divide en 4 unidades de pesquería para su administración (de la XV-II regiones, de la III-IV regiones, de la V-IX regiones y de la XIV-X regiones), la cuota global anual de captura de este recurso hidrobiológico fue fijada para cada unidad de pesquería, y en base a esos datos es que se calculó el impuesto específico. De este modo, en el polinomio de la letra b) del artículo 43 ter, los factores identificados como “qL”, “qNL” y “Q” señalan que corresponden a las toneladas de la fracción industrial de la cuota global de captura, que dentro del contexto de la normativa precitada fue fijada en el caso del jurel para cuatro unidades de pesquería, según el área determinada al efecto. Dicho concepto se utilizó, ya que a cada titular de LTP se le asigna una cantidad de toneladas de la cuota global de captura en base al valor del coeficiente de participación que representen sus licencias por unidad de pesquería. Es decir, la unidad de pesquería es representada por la cuota global de captura de esa especie para una zona geográfica, por lo que el procedimiento utilizado por la Subpesca para determinar esta variable en el cálculo del impuesto específico que debía pagar Corpesca S.A. por el recurso jurel, se ajusta a derecho. Respecto al segundo aspecto planteado por la recurrente, esto es, a que en el cálculo del impuesto específico del artículo 43 ter en análisis se habrían utilizado actos jurídicos sujetos a condición suspensiva que no habrían llegado a verificarse, y precios que, por lo tanto, no habrían sido efectivos, cabe señalar que la Subpesca debió tomar el precio pactado de aquellas transacciones que efectivamente significaron una cesión de derechos, como lo exige la norma legal, y no el de operaciones que no surtieron efectos jurídicos al estar sujetas a condición suspensiva y no haberse cumplido ésta, impidiendo que tuvieran, por lo tanto, consecuencias en el ámbito del derecho, lo que habría ocurrido con algunos contratos invocados por la empresa recurrente. En este punto es útil recordar que precio es toda contraprestación monetaria convenida en algunos tipos de contratos. El polinomio de la letra b) del comentado artículo 43 ter se refiere en la variable PL, en lo que interesa, a los precios anualizados de las enajenaciones, arriendo o cualquier acto entre partes no relacionadas que implique “la cesión de derechos de las licencias clase A y B”, de acuerdo al Registro de las LTP. El precio utilizado como factor para calcular el impuesto específico del polinomio en estudio debe ser calculado respecto del precio real, esto es, al que se llega cumplidas las condiciones pactadas en el contrato, y no al precio nominal fijado en el contrato, pudiendo dicho acuerdo de voluntades no producir sus efectos. La información del precio efectivo debiera ser proporcionada por el interesado, toda vez que no existe la obligación de consignar en el Registro Público de LTP las toneladas efectivamente capturadas en razón de lo pactado en los contratos a fin de determinar el precio final del negocio respectivo, y la autoridad solo cuenta con los datos del mencionado registro público, información que es recabada sobre los precios de transferencias y arriendos sólo con fines estadísticos, según lo dispone el artículo 30, inciso tercero, de la LGPA. A su turno, en cuanto al tercer aspecto reclamado, referido al límite a pagar durante los años que indica la ley, el inciso segundo del citado artículo décimo séptimo transitorio de la ley N° 20.657 estableció un tope a pagar por concepto de patente única pesquera y de impuesto específico durante los años que indica la norma, de un 40% a lo pagado por concepto de patente única pesquera en el año 2012. Según se puede apreciar, la citada norma transitoria fija un límite para el referido impuesto específico, por lo que la parte pagada por Corpesca S.A. que excedía del tope legal constituiría una diferencia a favor de dicha empresa, sin que la ley faculte a la Subpesca para imputar dicho excedente al pago de patentes pesqueras. Por lo tanto, si Corpesca S.A. decide solicitar la devolución de lo pagado por sobre el límite legal del impuesto específico en cuestión, la autoridad deberá velar para asegurarse del pago de dichas patentes por quien corresponda, respecto de las cuales se aplicó la compensación mencionada. En consecuencia, en mérito de lo expuesto y antecedentes tenidos a la vista, cabe concluir que la Subpesca se ajustó a la normativa al utilizar en el polinomio de la letra b) del artículo 43 ter el coeficiente de participación de las licencias de pesca sobre la unidad de pesquería del jurel y no sobre la cuota global de captura, no advirtiéndose irregularidades en la manera como se aplicó la fórmula. No obstante lo anterior, en lo tocante a los actos jurídicos sujetos a condición suspensiva y que no llegaron a producir sus efectos, así como al límite legal a pagar durante los años que indica la norma transitoria ya analizada, no procedió que la mencionada Subsecretaría denegara en estos aspectos la solicitud de corregir el cálculo determinado, según consta en la resolución exenta N° 2.902, de 2016, debiendo en lo sucesivo adoptar las medidas necesarias para adecuar su actuación a los términos señalados en el presente oficio, de lo cual deberá informar a esta Contraloría General dentro del plazo de 60 días hábiles contado desde la recepción de este pronunciamiento. Por último, resulta útil manifestar la necesidad de que la autoridad competente establezca criterios objetivos para regular el procedimiento interno para el cálculo del impuesto específico del artículo 43 ter en un reglamento, conforme lo dispone esa misma disposición. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República