Dictamen N° 19405/2015

N° 19.405 Fecha: 12-III-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Educación consultando sobre la vigencia del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación (MINEDUC), sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, que señala como ‘sostenedor’ municipal a una persona natural, en consideración a que la ley N° 20.370 exigiría que este sea una ‘persona jurídica’. Asimismo pregunta acerca de la representación legal de los establecimientos educacionales ante esa Secretaría de Estado por parte de los alcaldes cuando los servicios educacionales dependan directamente de las entidades edilicias y la procedencia de que aquella sea delegada en un tercero. Sobre el particular, resulta conveniente exponer cronológicamente el marco jurídico que se relaciona con el fondo del asunto en examen. (1) De acuerdo a la letra a) del artículo 21 de la ley N° 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, publicada el 10 de marzo de 1990, uno de los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos de educación en los niveles básico y medio era tener un sostenedor, el que podía ser una persona natural o jurídica. (2) Luego, el inciso tercero del artículo 4° del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, señala que “Cuando los servicios educacionales se administren directamente por las municipalidades, estas deberán nombrar especialmente una persona encargada de la educación que asumirá la calidad de “sostenedor” con todos los derechos y las obligaciones que a este competen.”. (3) Posteriormente, el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del MINEDUC, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la aludida ley N° 18.962, manteniendo el texto del artículo 21 de la misma en su artículo 23. (4) A su turno, el inciso primero de la letra a) del artículo 46 de la anotada ley N° 20.370, General de Educación, publicada en el Diario Oficial el 12 de septiembre de 2009, dispuso que el MINEDUC reconocerá oficialmente a los establecimientos educacionales que impartan enseñanza en los niveles de educación parvularia, básica y media, cuando así lo soliciten y tengan, entre otros requisitos, un sostenedor, el que debe ser una persona jurídica, sea de derecho público, como las municipalidades, o de derecho privado, siendo obligación de estas últimas poseer un giro único referido a la educación. Al mismo tiempo, su artículo 70 derogó gran parte de las normas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, entre ellas, el citado artículo 23. (5) Asimismo, el artículo 1° transitorio de esa ley N° 20.370, luego de establecer en su inciso primero la forma y el plazo en que los sostenedores se deben adecuar a los requisitos contenidos en el aludido artículo 46, expone en su inciso segundo que “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso precedente, las municipalidades y corporaciones municipales quedarán sujetas a lo prescrito en la Ley Orgánica de Municipalidades.”. (6) Enseguida, el texto de la anotada ley N° 20.370 fue refundido, coordinado y sistematizado por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, conservando íntegros los citados artículos 46 y 1° transitorio. (7) Finalmente, tal disposición transitoria fue modificada por la ley N° 20.483, referida a las Personas Jurídicas Sostenedoras de Establecimientos Educacionales, y luego por la ley N° 20.668, que Permite la Transferencia de la Calidad de Sostenedor de un Establecimiento Educacional, sin Solución de Continuidad, no sufriendo su inciso final ninguna alteración sustancial. Como se puede observar, bajo la vigencia de la ley N° 18.962 y en armonía con el inciso tercero del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, las municipalidades, personas jurídicas de derecho público, se encontraban sometidas a un régimen especial en cuanto administradoras de establecimientos educacionales, debiendo el alcalde nombrar a una persona natural que asuma la condición de ‘sostenedor’ de aquellos. Luego, la citada ley N° 20.370, sin perjuicio de establecer que los sostenedores solo podían ser personas jurídicas y de señalar ‘nuevas exigencias’ para los mismos, no alteró ese artículo 4°, sino que respecto de las municipalidades advirtió, en el apuntado inciso final de su artículo 1° transitorio, que tanto ellas como las corporaciones municipales se sujetarían a la ley orgánica de las primeras, disposición esta última que se ha mantenido en similares términos pese a las diversas modificaciones que ha sufrido el artículo que la contiene. De lo expuesto se colige que la exigencia de personalidad jurídica y los nuevos requisitos establecidos por la letra a) del artículo 46 de la ley N° 20.370 solo están dirigidos a los sostenedores del ámbito privado que hasta esa data eran personas naturales o jurídicas con giros múltiples, lo que da cuenta que el legislador no ha variado, en lo que interesa a la consulta, el régimen de las municipalidades como sostenedoras de establecimientos educacionales, encontrándose vigente lo contemplado en el inciso tercero del artículo 4° del aludido decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998. Efectivamente, ello se confirma en la historia de la recién citada ley, pues en el Mensaje del Presidente de la República N° 55-355, de 9 de abril de 2007, este manifestó que “se propicia la mantención del sistema mixto actual, permitiéndose la incorporación de sostenedores tanto públicos como privados, estableciéndose, sin embargo la necesidad que estos últimos se organicen como personas jurídicas sin fines de lucro, con giro educacional de carácter exclusivo.”. Más adelante señala que “se aumentan exigencias académicas y de estudios a los miembros de entidades privadas sostenedoras.”. Asimismo, es conveniente resaltar que el inciso tercero del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del MINEDUC, no se opone a la letra a) del artículo 46 del texto referido en el párrafo anterior. En efecto, la primera norma aludida no dispone que la persona nombrada por la municipalidad sea el ‘sostenedor’ del o los establecimientos que administre directamente, sino que previene que esa persona va a ‘asumir’ tal rol, con todos los derechos y obligaciones que a aquel -es decir, al sostenedor propiamente tal- competen. En tal sentido, dicho precepto viene a complementar lo prescrito en la mencionada letra a) del citado artículo 46, especialmente en aquella parte que impone condiciones a los representantes legales y administradores de entidades sostenedoras, entre ellas, poseer un título profesional o licenciatura de a lo menos ocho semestres, especialmente considerando que los alcaldes, que tienen la representación judicial y extrajudicial de los municipios, no requieren contar con ese diploma para acceder a sus cargos. Luego, respecto de la segunda consulta, y dado que, como se consignó previamente, el inciso tercero del artículo 4° del anotado decreto con fuerza N° 2, de 1998, se encuentra vigente, cabe indicar que la municipalidad debe designar a una persona natural para que asuma la calidad de sostenedor, situación en la cual resulta improcedente que se nombre, además, un representante legal. Lo anterior se encuentra acorde con los dictámenes N os 12.864, de 1992; 28.920, de 2001 y 32.486, de 2002, de este origen, que interpretando ese artículo señalaron que tanto el jefe del departamento de administración de educación municipal como quien dirija la Unidad de Servicios de Salud, Educación y demás incorporadas a la gestión municipal, podían asumir ante el Estado la calidad de sostenedor, pues tal disposición está concebida para establecer alguien responsable por el funcionamiento de tales servicios, radicando por ello todos los derechos y obligaciones en una persona distinta del alcalde. Transcríbase a la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República