Dictamen N° 19279/2019

N° 19.279 Fecha: 19-VII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Nogales, solicitando la invalidación del dictamen N° 28.888, de 2018, por cuanto, en su opinión, este Organismo Fiscalizador habría excedido sus facultades al pronunciarse acerca de la legalidad de las delegaciones contenidas en los decretos alcaldicios que en aquel se indican, pues ello revestiría un carácter litigioso, y habría establecido un requisito adicional para adquirir la calidad de sostenedor. Conferido traslado al señor Carlos Sánchez Tapia, a la época, jefe del departamento de administración de educación municipal (DAEM) de la Municipalidad de Nogales, este no informó dentro de plazo. Como cuestión previa, es útil consignar que el dictamen cuya invalidación se solicita, instruyó revisar las delegaciones de facultades contenidas en los decretos alcaldicios N°s. 2.538, de 2016, y 1.374, de 2017, de la Municipalidad de Nogales, debido a que invaden competencias que la ley N° 19.070 y su reglamento asignan expresamente al jefe del DAEM y a los directores de establecimientos educacionales, haciendo presente, además, al tenor de la jurisprudencia que en él se indica, que resulta improcedente que su alcaldesa ejerza directamente como sostenedora, designando a un representante. En primer término, debe señalarse que este Órgano Contralor no ha infringido el principio de legalidad ni las competencias que el constituyente y el legislador han radicado en su esfera de atribuciones, especialmente, los artículos 98 de la Carta Fundamental, y 1°, 5°, 6°, 9° y 19 de su ley orgánica N° 10.336. En efecto, al Contralor General de la República le corresponde, de manera exclusiva, informar sobre el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. Luego, en lo que concierne a las municipalidades, tal función se ejerce en armonía con los artículos 51, 52 y 53 de la ley N° 18.695, según los cuales a esta Entidad Contralora le compete emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control en relación con el ámbito municipal, y observar los vicios de legalidad que se adviertan en los actos relativos a sus funcionarios. Así, y acorde, entre otros, con el criterio contenido en el dictamen N° 17.882, de 2017, los actos administrativos emitidos por las municipalidades están sujetos a la posibilidad de ser revisados e invalidados cuando se requiera restablecer el orden jurídico quebrantado, puesto que como integrantes de la Administración deben actuar conforme a los principios de juridicidad, responsabilidad e impugnabilidad, que consagran los artículos 2°, 3° y 10 de la ley N° 18.575. Establecido lo anterior, y no obstante que la recurrente no expone cómo la instrucción de revisar las delegaciones dispuestas en los decretos alcaldicios N°s. 2.538, de 2016, y 1.374, de 2017, significaría atribuirse facultades de los tribunales de justicia, es pertinente aclarar que si la presunta naturaleza litigiosa de la materia que plantea el municipio, deviene del hecho que se trata de un aspecto susceptible de ser debatido en sede judicial, ello no constituye motivo plausible para atribuirle tal carácter, comoquiera que, en definitiva, toda cuestión puede ser objeto, eventualmente, de discusión en el ámbito jurisdiccional (aplica criterio del dictamen N° 4.933, de 2017). Ahora bien, se ha estimado necesario precisar que, a raíz de la presentación del ya individualizado jefe del DAEM, impugnando la legalidad de los actos administrativos de que se trata, pudo constatarse que en estos se delegan, en general, atribuciones propias del respectivo alcalde, como disponer las destinaciones -según se infiere del artículo 97, letra b), del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento de la ley N° 19.070-, lo que no merece objeción jurídica. Sin embargo, no ocurre lo mismo en lo concerniente a la delegación de la facultad de otorgar permisos con goce de remuneraciones a los docentes, pues acorde con el artículo 40, inciso primero, de la aludida ley N° 19.070, tal potestad corresponde al director del respectivo plantel educacional, lo cual reitera el artículo 95, inciso segundo, del referido reglamento, agregando que, tratándose de directores de establecimientos, tales permisos competen al jefe del DAEM (aplica dictamen N° 22.500, de 2002). En las anotadas condiciones, no se advierte la pretendida falta de competencia de esta Institución Contralora en la situación de que se trata, en consideración a que se pronunció acerca de aspectos vinculados a los municipios, entre otros, con su funcionamiento y personal, y con la observancia de las normas estatutarias que rigen a los servidores municipales, afectos, en lo que interesa, a la ley N° 19.070 (aplica criterio de los dictámenes N°s. 17.882, de 2017, y 29.812, de 2018). Finalmente, en cuanto a haberse establecido un requisito adicional para adquirir la calidad de sostenedor, es importante destacar que el dictamen impugnado no creó nueva jurisprudencia, sino que aplicó un criterio largamente asentado en sus similares N°s. 12.864, de 1992; 28.920, de 2001; 32.486, de 2002; y, en especial, en el 19.405, de 2015 -respecto del cual esa autoridad no formula objeción-, limitándose solo a reiterar que las municipalidades deben designar a una persona natural para que asuma la calidad de sostenedor, siendo improcedente que se nombre, además, un representante legal, añadiendo que puede ejercer ese rol de sostenedor tanto el jefe del DAEM como quien dirija la Unidad de Servicios de Salud, Educación y demás incorporadas a la gestión municipal, radicando por ello todos los derechos y obligaciones en una persona distinta del alcalde. El reseñado criterio jurisprudencial se sustenta, entre otras disposiciones, en el inciso tercero del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, el que expresamente prevé que “Cuando los servicios educacionales se administren directamente por las municipalidades, éstas deberán nombrar especialmente una persona encargada de la educación que asumirá la calidad de “sostenedor” con todos los derechos y las obligaciones que a éste competen”. Con todo, y tal como se explica en el referido dictamen N° 19.405, de 2015, es la ley N° 20.370 la que impuso requisitos adicionales, pero solo para los sostenedores del ámbito privado, dejando esta Institución Fiscalizadora clara constancia en aquel pronunciamiento, que el legislador no ha variado el régimen de las municipalidades como sostenedoras de establecimientos educacionales. En consecuencia, dado que la peticionaria no aporta antecedentes relevantes, de hecho o de derecho, no considerados al emitirse el dictamen N° 28.888, de 2018, que impugna, corresponde desestimar su solicitud de invalidación del mismo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República