Dictamen N° 20242/2013

N° 20.242 Fecha: 04-IV-2013 La Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso pide a esta Contraloría General informar en relación al reclamo de ilegalidad por eventual incumplimiento de las obligaciones de transparencia activa, Rol N° 2329-2012, interpuesto por don Mauricio Marcial Román Beltramin, en contra de esta Entidad de Fiscalización. En la mencionada reclamación, el requirente hace presente que, a su juicio, este Organismo de Control, al no publicar en su sitio electrónico los oficios N°s. 790 y 9.276, ambos de 2012, de la Contraloría Regional de Valparaíso, no cumpliría con lo dispuesto en el artículo 155 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Institución, en relación con lo establecido en la letra g) del artículo 7° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -en adelante Ley de Transparencia-, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. En virtud de lo anterior, el actor solicita a V.S. Iltma. acoja su reclamo, disponiendo, en definitiva, que este Ente Fiscalizador publique los aludidos oficios en su sitio electrónico. I. Relación de los hechos. Respecto de la materia planteada, para una mejor comprensión de V.S. Iltma. se estima necesario consignar una exposición de los hechos más relevantes relacionados con el presente reclamo, de modo de contextualizar el mismo. Así entonces, debe anotarse que con motivo de diversas presentaciones efectuadas por el señor Román Beltramin, la Contraloría Regional de Valparaíso emitió sus señalados oficios N°s. 790 y 9.276, ambos de 2012, mediante los cuales informa, en síntesis, que lo actuado por la Municipalidad de Viña del Mar, en relación a la subdivisión de un predio ubicado en el sector de Cochoa, se ajusta a lo prescrito en la normativa que rige la materia, en especial, a lo dispuesto en la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Enseguida, es del caso indicar que, con posterioridad, el actor formuló una solicitud ante la aludida sede regional, requiriendo la publicación de los citados oficios en el sitio web www.contraloria.cl . Ante ello, la Contraloría Regional de Valparaíso emitió su oficio N° 13.157, de 3 de octubre de 2012, por medio del cual se hace presente al recurrente que “los oficios de las Contralorías Regionales, salvo en lo que dicen relación con los informes de auditoría, no se publican en el mencionado sitio de internet.”. Posteriormente, el señor Román Beltramin, a través del portal “CGR Transparente” y con fecha 29 de septiembre y 3 de octubre de 2012, reiteró su petición en orden a que los mencionados oficios N°s. 790 y 9.276, se publiquen en el sitio electrónico de esta Entidad Fiscalizadora. Finalmente, es dable indicar que estas últimas solicitudes fueron atendidas mediante el dictamen N° 68.392, de 31 de octubre de 2012, de este Organismo de Control, que señaló que “en la Base de Jurisprudencia de esta Contraloría General únicamente se publican los pronunciamientos firmados por el Contralor General o por los funcionarios de esta Sede Central especialmente autorizados, que son los que conforman la jurisprudencia administrativa, y no los oficios emanados de las sedes regionales, a las cuales solo les corresponde aplicar los criterios jurídicos contenidos en aquellos.”. II. Normativa supuestamente infringida. Previo al análisis de fondo de los fundamentos de la reclamación del rubro, resulta útil exponer cuáles son las disposiciones que el señor Román Beltramin estima habrían sido infringidas por este Ente Fiscalizador. Al respecto, es menester recordar que el artículo 155 de la ley N° 10.336 -incorporado en virtud de lo dispuesto por el artículo quinto de la referida ley N° 20.285-, previene, en su inciso segundo, que la publicidad y el acceso a la información de este Órgano Contralor se rigen, en lo que fuere pertinente, por las normas que indica de la Ley de Transparencia, entre las cuales se encuentran las contempladas en su Título III “De la Transparencia Activa”. Enseguida, corresponde anotar que el señor Román Beltramin afirma que al no encontrarse los oficios en comento publicados en la página de internet de esta Entidad de Control se vulneraría lo establecido en uno de los preceptos del aludido Título, cual es la contenida en el artículo 7°, letra g), conforme a la cual los órganos de la Administración del Estado deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, entre otros antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes, “los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.”. Pues bien, establecida la normativa que supuestamente habría resultado infringida, se exponen los argumentos de fondo por los cuales cabe concluir que esta Contraloría General no ha incurrido en un incumplimiento de sus deberes de transparencia activa. III. Análisis de fondo de las alegaciones formuladas en autos. A) El deber de transparencia activa está previsto para los actos de carácter decisorio, calidad que no revisten los oficios en cuestión. Tal como se manifestara, de conformidad a lo establecido en el artículo 7°, letra g), de la Ley de Transparencia, los órganos de la Administración del Estado tienen la obligación de publicar en sus sitios electrónicos los actos y resoluciones que tengan efectos respecto de terceros. Sobre este aspecto, es necesario destacar que la locución “actos y resoluciones” empleada en el mencionada precepto debe entenderse como comprensiva de aquellos actos administrativos de carácter decisorio y que corresponden a la definición en sentido estricto de acto administrativo, cual es la que consagra el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que previene que “se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”, a lo cual agrega su inciso tercero que “los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.”. Ello, en atención a que son ese tipo de actos los que tienen la aptitud de afectar los intereses de terceros, ya sea creando, extinguiendo o modificando sus derechos, comoquiera que, dado el carácter decisorio o resolutivo de aquellos, lo que hace el órgano administrativo al dictarlos es tomar una decisión acerca de la aplicación del ordenamiento jurídico a un caso concreto, consecuencia que no se produce con la emisión de los dictámenes de esta Contraloría General. En efecto, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los oficios N°s. 14.199, de 1996 y 13.798, de 1999, de este Ente de Control, un dictamen consiste en la opinión o juicio que se emite o forma sobre una cosa, concretamente, acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo. Así pues, los dictámenes constituyen actos jurídicos que cumplen una función interpretativa, en cuanto únicamente tienen por objeto fijar el sentido y alcance de las disposiciones que rigen el actuar de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, pero ellos no tienen, por sí mismos, la aptitud de afectar situaciones jurídicas subjetivas, creando, extinguiendo o modificando derechos. De este modo, los actos que son susceptibles de afectar situaciones jurídicas subjetivas, comoquiera que resuelven o deciden aplicar en una determinada forma una norma a un caso concreto, son los de índole decisoria que emite la Administración activa, vale decir, en el presente caso, los dictados por la Municipalidad de Viña del Mar. Por lo expuesto, corresponde concluir que lo dispuesto en la letra g) del artículo 7° de la Ley de Transparencia no resulta aplicable a los citados oficios N°s. 790 y 9.276, ambos de 2012, de la Contraloría Regional de Valparaíso. B) Los dictámenes tienen el carácter de obligatorios para los órganos de la Administración del Estado y sus funcionarios. En el mismo orden de ideas, es del caso resaltar que, tal como lo ha señalado la invariable jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 19.080 y 56.391, ambos de 2008, y 77.072, de 2010, los informes jurídicos que emite esta Contraloría General son obligatorios para los servicios públicos sometidos a su fiscalización y, por ende, el incumplimiento de tales pronunciamientos por parte de las autoridades o funcionarios de la Administración, implica transgredir lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República, 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y 1°, 5°, 6° 9° y 19 de la citada ley N° 10.336. Así entonces, los dictámenes de esta Entidad de Fiscalizadora tienen como destinatarios a los órganos administrativos y a sus funcionarios, toda vez que son emitidos en virtud del control amplio de juridicidad que le compete desempeñar respecto de los actos de la Administración del Estado, conforme a lo ordenado por el artículo 98 de la propia Carta Fundamental, de modo que tienen por objeto velar para que dichas actuaciones se ajusten al ordenamiento jurídico, pero no tienen la aptitud de imponer obligaciones o conferir derechos a los particulares. De esta manera, resulta improcedente sostener, como lo hace el señor Román Beltramin, que lo prescrito en el artículo 7°, letra g), de la Ley de Transparencia, es aplicable a los oficios dictados por esta Institución Contralora, comoquiera que ellos no son idóneos para producir efectos respecto de particulares ajenos a la Administración del Estado. C) Los oficios de que se trata únicamente han precisado el sentido y alcance de ciertas normas que rigen el funcionamiento de un órgano administrativo, sin innovar en el ordenamiento jurídico. En relación a este punto, es menester recordar que, tal como se manifiesta en los oficios N°s. 30.276, de 1986, y 14.199, de 1996, de este Organismo Fiscalizador, la obligatoriedad de los dictámenes emana, en último término, de la norma interpretada y de los preceptos constitucionales y legales que sustentan esas opiniones jurídicas, por lo que este Organismo de Control en nada innova en el ordenamiento jurídico al ejercer su potestad dictaminadora, limitándose a evacuar un juicio declarativo sobre la materia respectiva. En un idéntico sentido, la jurisprudencia judicial ha señalado que “jurídicamente un dictamen consiste en una opinión y juicio que se emite o forma sobre la correcta aplicación e interpretación de un cuerpo normativo y siendo la Contraloría General el organismo a quien la Constitución y la ley han encomendado la misión de emitir tales pronunciamientos, la obligatoriedad de los referidos dictámenes emana en último término de la propia ley interpretada, pues el organismo contralor nada agrega a dichas leyes, sino que solamente se limita a evacuar un juicio declarativo al respecto” (Sentencia del recurso de protección Rol N° 79-87, de fecha 20 de abril de 1987, interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso y confirmado por la Corte Suprema). Como puede advertirse, los pronunciamientos jurídicos que emite este Ente de Fiscalización no innovan en el ordenamiento jurídico, ya que se limitan a determinar el sentido y alcance de las normas que son objeto de la respectiva interpretación, de manera que mal podría afirmarse que ellos tienen la aptitud de producir efectos respecto de terceros, pues dichas consecuencias vienen dadas por lo prescrito en la ley o en la norma reglamentaria de que se trate. Por consiguiente, no es dable sostener, como lo hace el recurrente, que los aludidos oficios N°s. 790 y 9.276, ambos de 2012, de la Contraloría Regional de Valparaíso tengan la aptitud de producir efectos sobre terceros, pues ellos se limitaron a aplicar la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General que ha interpretado la normativa que rige la materia sometida a su conocimiento, en particular, aquella contenida en la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sin innovar en el ordenamiento jurídico. D) Los dictámenes de esta Contraloría General están sometidos a un régimen especial de publicidad, cual es el que contempla su Ley Orgánica Constitucional. Enseguida, corresponde hacer presente que de conformidad al artículo 26, inciso segundo, de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de este Organismo Contralor, corresponde a esta Institución “confeccionar y editar el Boletín de Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría”. En relación con lo anterior, es útil anotar que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control se conforma por los pronunciamientos firmados por el Contralor General o por los funcionarios de esta Sede Central especialmente autorizados, y no por los oficios emanados de las sedes regionales, a las cuales solo les corresponde aplicar los criterios jurídicos contenidos en aquellos. En este sentido, cabe indicar que, en consideración a lo prescrito en el artículo 24 de la citada ley N° 10.336, que faculta al Contralor General para constituir dependencias de este Organismo en las zonas del país que él determine, fijando por resolución la jurisdicción territorial de dichas oficinas, sus atribuciones y el personal que las atenderá, se dictó la resolución N° 1.002, de 2011, de esta Institución -que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, cuyo artículo 9°, letra a), previene que, en el ejercicio de la función jurídica, corresponde a dichas sedes regionales “Emitir los dictámenes relativos a materias propias de su competencia, aplicando siempre los criterios jurisprudenciales vigentes de la Contraloría General”. Así entonces, es necesario puntualizar, a mayor abundamiento, que la publicación de los dictámenes emitidos por esta Entidad Fiscalizadora se encuentra sujeta a una regulación específica, esto es a la contenida en el citado artículo 26, inciso segundo, de su Ley Orgánica Constitucional, la que permite que sea este Órgano Contralor quien determine qué actos constitutivos de su jurisprudencia administrativa deben ser objeto de publicación, la cual, por lo demás y según se indicara, no está conformada por los oficios que emiten sus sedes regionales. IV. Conclusión. En virtud de todo lo expuesto precedentemente y, en especial, dado que en la especie no existe un incumplimiento al deber de transparencia activa, corresponde que ese Iltmo. Tribunal rechace, en todas sus partes, el reclamo deducido en estos autos, por carecer de sustento jurídico. Finalmente, para un mejor conocimiento de los hechos referidos sírvase tener por acompañados al presente informe los siguientes documentos: 1.- Copia de los dictámenes N°s. 30.276, de 1986; 14.199, de 1996; 13.798, de 1999; 19.080 y 56.391, ambos de 2008, y 77.072, de 2010. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República