Dictamen N° 20323/2018

N° 20.323 Fecha: 10-VIII-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General la Asociación Chilena de Seguridad, la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción y el Instituto de Seguridad del Trabajo, solicitando un pronunciamiento que determine que no se ajusta a derecho la circular N° 3.286, de 2017, sobre “Gobierno Corporativo en las Mutualidades de Empleadores de la ley N° 16.744, deroga circular N° 2.959, de 2013 y complementa circular N° 3.238, de 2016”, emitida por la Superintendencia de Seguridad Social -SUSESO-. Como cuestión previa, debe hacerse presente que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la anotada circular fue derogada a través de la resolución exenta N° 156, de 2018, de la SUSESO, que aprueba el Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N° 16.744 -modificado, en lo que interesa, por la circular N° 3.356, de ese mismo año y origen-. Sin embargo, dicho texto regulatorio refundió y sistematizó las instrucciones ya impartidas por esa entidad sobre la materia, incorporando íntegramente aquellas contenidas en el acto que en esta oportunidad se objeta. Precisado lo anterior, cabe señalar que las instituciones recurrentes afirman, en síntesis, que en virtud de su calidad de corporaciones de derecho privado, cuentan con una legislación y mecanismos de administración propios, careciendo la referida entidad fiscalizadora de atribuciones para imponerles normas sobre su funcionamiento interno y la configuración y contenido de sus estatutos. Sostienen, además, que no corresponde que se regulen materias de exclusiva reserva legal o que pertenecen al ámbito de la potestad reglamentaria, por la vía de simples instrucciones. Asimismo, manifiestan que no consta que se hayan evaluado las observaciones que formularan durante el proceso de elaboración del acto administrativo que se impugna, en el que, además, no se expresarían debidamente los hechos y fundamentos de derecho que lo justifican. Por otra parte, solicitan que este Organismo de Control declare la ilegalidad del oficio N° 44.311, de 2017, de la SUSESO, toda vez que, a su juicio, y a diferencia de lo que en él se indica, la modificación de los estatutos de cada mutualidad debe efectuarse de acuerdo al procedimiento que, para las corporaciones de derecho privado sin fines de lucro como las de la especie, establece el Código Civil. Requerida de informe, la SUSESO señaló que la referida circular N° 3.286, de 2017, fue emitida en consideración a las facultades regulatorias y fiscalizadoras que le corresponden en relación con las mutualidades de que se trata, en cuanto entidades de previsión social, de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política de la República y en las leyes pertinentes, en especial, la ley N° 16.395. Asimismo, sostuvo que en la elaboración de dichas instrucciones, se evaluaron las observaciones planteadas por los peticionarios, las que, en todo caso, no le resultan vinculantes. Manifestó, además, que la modificación de los respectivos estatutos debe someterse a las mismas formalidades y procedimiento que para su aprobación, esto es, en el caso de las anotadas instituciones, a lo establecido en el decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968, del antiguo Ministerio del Trabajo. 1. Naturaleza jurídica y normativa aplicable a las mutualidades de empleadores de la ley N° 16.744. En primer lugar, conviene recordar que de conformidad con los artículos 8° y 11° de la ley N° 16.744, el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales puede ser administrado por las Mutualidades de Empleadores -en adelante mutualidades-, que no persigan fines de lucro, respecto de los trabajadores dependientes de los miembros adheridos a ellas. Agrega el artículo 12° de ese cuerpo normativo, en lo que interesa, que el Presidente de la República podrá autorizar la existencia de estas entidades, otorgándoles la correspondiente personalidad jurídica, cuando cumplan con las condiciones que indica; y que, en lo demás, se debe proceder en la forma como dispongan sus estatutos y el Estatuto Orgánico de las Mutualidades que dicha máxima autoridad dicte de acuerdo al artículo 13° de esa ley. Pues bien, en cumplimiento de ese mandato, se dictó el decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968, del ex Ministerio del Trabajo, que aprobó el aludido Estatuto Orgánico de Mutualidades de Empleadores, cuyo artículo 1°, establece que tales instituciones son corporaciones regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, que tienen por fin administrar, sin ánimo de lucro, el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de conformidad con las disposiciones de la ley N° 16.744 y de las que se dicten en el futuro, y de sus respectivos reglamentos, y que han sido autorizadas para este objetivo por el Presidente de la República. Añade en su artículo 31°, que en lo no previsto por ese cuerpo normativo, se aplicarán a las mutualidades las disposiciones del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, aprobado por el decreto N° 1.540, de 1966, del antiguo Ministerio de Justicia -actualmente contenido en el decreto N° 110, de 1979, de la misma secretaría de Estado-, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza y fines de dichas corporaciones. Como es posible advertir, la razón de ser de las mutualidades es administrar el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, es decir, manejan un patrimonio conformado por las cotizaciones de seguridad social que deben destinar a la prevención de riesgos y prestaciones curativas y económicas derivadas de dichos accidentes o enfermedades. De esta manera, su naturaleza es de previsión social y forman parte del sistema público de seguridad social. En tal entendido, si bien esas instituciones son corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, cuentan con una regulación especial contenida en la ley N° 16.744 y en el decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968, que prevalece por sobre la de carácter general establecida en el Código Civil y en el decreto N° 110, de 1979, del antiguo Ministerio de Justicia, teniendo estos últimos textos, en virtud del principio de especialidad de la ley, aplicación supletoria en lo no regulado por su normativa propia. 2. Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social en relación con las mutualidades de empleadores. Facultad para emitir circulares e instrucciones a su respecto. La ley N° 16.395, que fija el texto refundido de la ley de organización y atribuciones de la SUSESO, en su artículo 1°, inciso quinto, dispone que a ésta le corresponde la supervigilancia y fiscalización de los regímenes de seguridad social y de protección social, como asimismo, de las instituciones que los administren, dentro de la esfera de su competencia y en conformidad a la ley. En igual sentido, su artículo 30° le encarga específicamente a dicho organismo la fiscalización de las entidades dedicadas al seguro social contra riesgos del trabajo y enfermedades profesionales, entre las que se encuentran las mutualidades. Ahora bien, el artículo 2° de ese texto legal, contempla las funciones de la SUSESO, estableciendo en su letra b), que a ésta le corresponde dictar las circulares, instrucciones y resoluciones a las instituciones sometidas a su supervigilancia, en tanto sean necesarias para el ejercicio de las funciones y atribuciones que le confiere esta ley, así como también, impartir instrucciones a tales entidades sobre los procedimientos para el adecuado otorgamiento de las prestaciones que en cada caso procedan, dentro del ámbito de su competencia. En específico respecto de los organismos administradores de la ley N° 16.744, como las mutualidades, el anotado precepto, en su letra i), le encomienda a la SUSESO impartir instrucciones a dichas instituciones, de conformidad con lo que disponga la Política Pública de Seguridad y Salud en el Trabajo, en lo que corresponda, y fiscalizar que aquellas se ajusten a las mismas. Por su parte, el artículo 38° de la citada ley N° 16.395, establece las atribuciones de la SUSESO en relación con las instituciones de previsión social sometidas a su fiscalización, las que se refieren, en términos generales, a la modificación y uniformidad de los métodos de contabilidad; los procedimientos a seguir en el manejo de fondos y bienes, la presentación de cuentas, confección de inventarios y todo lo relativo a la inversión, manejo y enajenación de esos fondos y bienes; la realización de balances, el establecimiento de sus bases biométricas y financieras, y la confección de estadísticas, a fin de uniformar los métodos de cálculo que se indican; la emisión de instrucciones para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes; y la interpretación de las leyes y reglamentos de previsión social, así como el cumplimiento de la misma por parte de las mencionadas entidades. De lo expuesto, es posible observar que a la SUSESO le corresponde la fiscalización y supervigilancia de las mutualidades, para lo cual ha sido dotada de diversas atribuciones a su respecto, entre las que específicamente se contempla la de interpretar la normativa de previsión social y dictar circulares e instrucciones para el ejercicio de las funciones que se le han encomendado, para la ejecución de la Política Pública de Seguridad y Salud en el Trabajo y para el adecuado otorgamiento de las respectivas prestaciones. En este orden de ideas, conviene recordar que las instrucciones que la autoridad administrativa puede impartir en el desempeño de sus funciones, deben respetar el objeto previsto para las mismas en la normativa pertinente, sin que corresponda que, por su intermedio, se regulen materias reservadas por mandato constitucional a la ley, ni se invada el ámbito de competencia de otros organismos públicos. 3. Legalidad del contenido de las instrucciones sobre gobierno corporativo en las mutualidades de empleadores, impartidas por la Superintendencia de Seguridad Social. Conforme aparece de los antecedentes de la circular N° 3.286, de 2017, que se impugna, con su dictación la SUSESO ha pretendido indicar pautas de acción en relación con ciertos aspectos de la organización y administración superior de las mutualidades, con el fin de que éstas cumplan con sus objetivos de manera efectiva, eficiente, transparente y con probidad, estableciendo para ello, una serie de instrucciones acerca de sus gobiernos corporativos. Ahora bien, analizado su contenido, es posible sostener que no se aprecia la ilegalidad reclamada por las instituciones recurrentes, en todos aquellos casos en que dicho instrumento se refiere a buenas prácticas de gobierno corporativo o a acciones que se formulan como sugerencias o en términos facultativos, lo que ocurre, por ejemplo, respecto de la implementación de mecanismos para que entidades adherentes planteen preguntas a la junta; la participación de los directores suplentes en las sesiones del directorio; ciertos aspectos que se mencionan sobre los requisitos y vigencia del cargo de director; la posibilidad de que el directorio o sus comités cuenten con asesoría de profesionales externos; la aplicación de las evaluaciones mediante consultores o entes externos; la evaluación anual a realizar por el directorio en relación con el plan estratégico; el establecimiento a principios de año de los temas a tratar y el cronograma de las discusiones de las sesiones del directorio; y, la incorporación de las instrucciones impartidas, para los efectos que indica, por parte de las sociedades u organismos filiales en que las mutualidades participen. Asimismo, esta Contraloría General considera que se ajustan a derecho todas las disposiciones del acto administrativo en estudio, que se limitan a reiterar el contenido de normas que son aplicables a las mutualidades, como acontece, entre otras, con las orientaciones sobre la responsabilidad del presidente del directorio y su calidad de representante de la corporación -artículo 18 del decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968; 551 y 552 del Código Civil-; la integración del directorio, la duración de sus miembros y la causal de cese de estos que se establece -artículos 13 de la ley N° 16.744; 9 y 10 del citado decreto con fuerza de ley; 8° del decreto N° 110, de 1979; y 551 del Código Civil-; la dieta por asistencia a las sesiones del directorio -artículo 9° del referido decreto con fuerza de ley-; y la adopción de medidas por parte de ese cuerpo colegiado para prevenir los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho -ley N° 20.393-. De igual forma, tampoco se cuestionan aquellas directrices que implican una simple interpretación del contenido de las pertinentes normas legales. Tal es el caso de lo señalado acerca de las actas de las sesiones del directorio y sus comités -artículos 19 del decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968, y 15 del decreto N° 110, de 1979-; y la existencia de un comité de ética -artículo 553 del Código Civil-. Así también, resultan procedentes las orientaciones que se refieren a aspectos respecto de los cuales la ley N° 16.744 le ha entregado atribuciones expresas a la SUSESO, lo que ocurre con los acápites sobre auditorías internas y externas, evaluación de la gestión y el plan estratégico de las mutualidades, políticas y manuales, e inducción y capacitación permanente de los directores, en el entendido que tales disposiciones tienen por objeto el ejercicio por parte de ese organismo fiscalizador, de sus funciones relativas a la modificación y uniformidad de los métodos de contabilidad de las entidades sometidas a su fiscalización, y los procedimientos a seguir por éstas en el manejo de fondos y bienes, la presentación de cuentas, confección de inventarios y todo lo relativo a la inversión, manejo y enajenación de esos fondos y bienes, así como el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes y el cumplimiento de la Política Pública de Seguridad y Salud en el Trabajo. Ello también se presenta en las instrucciones relativas a la información que debe mantenerse a disposición de los afiliados y aquella requerida por la SUSESO -entre la que se encuentra la comunicación de las modificaciones de estatutos que se acuerden-, pues la referida entidad, en virtud de los artículos 2°, letra n); 35 y 47 de la ley N° 16.395; y 12° de la ley N° 16.744, cuenta con amplias atribuciones al efecto. Situación distinta acontece con todas aquellas materias que no se han contemplado expresamente en la preceptiva que rige a las mutualidades, quedando entregada su regulación a la legislación supletoria o a sus propios estatutos, o que de manera explícita se dispone que deben ser abordadas por estos últimos, pues no procede normar dichos asuntos a través de instrucciones o circulares, excediendo la SUSESO, en tales casos, sus facultades legales. Lo anterior sucede respecto de la regulación que se prevé acerca de los roles y funciones de los directores, el presidente del directorio, el fiscal y el gerente general -así como los requisitos y vigencia que se contienen en relación con ese último cargo-; el funcionamiento de las juntas generales de adherentes; la forma en que deben contratarse los asesores del directorio y sus comités, así como la organización de estos últimos; los honorarios por asistencia a sesiones de comités del directorio y la remuneración del gerente general; lo relativo al código de ética, conducta y buenas prácticas -salvo la mera existencia de un comité de ética-; la forma y oportunidad de sesionar del directorio; y los conflictos de interés. De esta manera, entonces, las instrucciones impartidas mediante la derogada circular N° 3.286, de 2017, de la SUSESO, y actualmente contenidas en el Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N° 16.744, del mismo origen, adolecen de los vicios de ilegalidad referidos precedentemente, debiendo esa entidad adoptar las medidas tendientes a regularizar tal situación e informar de ello a este Organismo de Control, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la notificación del presente dictamen. 4. Procedimiento de elaboración de la derogada circular N° 3.286, de 2017, de la Superintendencia de Seguridad Social. En la especie, las instituciones interesadas han reclamado que sus observaciones no fueron evaluadas ni ponderadas por la SUSESO en el proceso de elaboración de la circular de que se trata, y que esa entidad tampoco se habría pronunciado sobre ellas al dictar dicho acto, el que, por lo demás, no se encontraría debidamente fundado. Sobre el particular, cabe hacer presente que la letra b) del artículo 2° de la ley N° 16.395, luego de establecer entre las funciones de la SUSESO, la de dictar circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su fiscalización o supervigilancia, en los casos que indica, dispone que previo a emitir tales instrumentos de carácter general, ese organismo convocará a un proceso de consulta pública y recepción de comentarios -salvo en los supuestos que señala-, los que serán evaluados, sin ser vinculantes. Por su parte, la ley N° 19.880, en el inciso segundo de su artículo 11, previene que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en los actos que afectaren los derechos de los particulares, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos; mientras que en el inciso cuarto de su artículo 41, dispone que la decisión contenida en las respectivas resoluciones debe ser fundada. Ahora bien, revisada la documentación acompañada, se ha podido verificar que las observaciones planteadas por los recurrentes fueron recibidas en el proceso de consulta pública realizado, y, según lo informado por la SUSESO, ponderadas en la elaboración de la circular de que se trata, motivando incluso modificaciones a su articulado original, de manera tal que, en este aspecto, se habría dado cumplimiento a la exigencia establecida al efecto. Sin perjuicio de lo anterior, en los antecedentes a que se refiere el instrumento en estudio, aparece que en el mismo se indican las circunstancias de hecho que lo motivan, pero no se alude expresamente a los fundamentos de derecho en que se basa ni al anotado procedimiento de consulta pública, lo que deberá ser corregido por esa entidad de fiscalización en los actos administrativos que dicte en lo sucesivo. 5. Legalidad del oficio N° 44.311, de 2017, de la Superintendencia de Seguridad Social, sobre procedimiento para la aprobación de la modificación de estatutos de las mutualidades de empleadores. Según ya se ha señalado, las mutualidades son corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, que si bien se rigen, en tal calidad, por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, cuentan con una regulación especial contenida en la ley N° 16.744 y en el decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968, del ex Ministerio del Trabajo, en tanto instituciones de previsión social. En este orden de ideas, conviene recordar que en virtud de lo establecido en los artículos 4°, 5° y 6° del citado decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968, la solicitud en que se pida la personalidad jurídica de las mutualidades, la aprobación de sus estatutos y la autorización para administrar el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, debe dirigirse al Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, quien la enviará al Ministerio del Trabajo y Previsión Social para que éste informe previa audiencia de la SUSESO. Agrega el artículo 31° de dicho cuerpo normativo, que en lo no previsto por éste, se aplicarán a las mutualidades, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y fines, las disposiciones del Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica, actualmente contenido en el decreto N° 110, de 1979, del ex Ministerio de Justicia, cuyo artículo 24 dispone, en lo que interesa, que la aprobación de las modificaciones de los estatutos tendrá la misma tramitación que su aprobación. Por su parte, y luego de los cambios introducidos por la ley N° 20.500, el artículo 558 del Código Civil señala que la modificación de los estatutos de una asociación debe realizarse cumpliendo con las formalidades que, para su constitución, establece su artículo 548, esto es, mediante el depósito del acto respectivo en la secretaría municipal del domicilio de la persona jurídica en formación, dentro del plazo de treinta días contado desde su otorgamiento. Ahora bien, de lo expuesto, es posible advertir que tanto el decreto N° 110, de 1979, del ex Ministerio de Justicia, como el Código Civil, establecen que los estatutos de las corporaciones deben modificarse a través del mismo procedimiento utilizado para su aprobación, el que, en el caso de las mutualidades, es aquel contemplado en el decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968, del ex Ministerio del Trabajo. En tal entendido, corresponde que las reformas de los estatutos de dichas instituciones se sujeten a la tramitación contenida en este último cuerpo normativo. Una interpretación distinta, como pretenden los recurrentes, no es compatible con los fines y la naturaleza de seguridad social de las referidas entidades -no equiparables al resto de las corporaciones de derecho privado-; vulnera la aplicación preferente de su normativa especial; y contraviene el aforismo jurídico en virtud del cual “las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen”. En consecuencia, se ajusta a derecho el oficio N° 44.311, de 2017, de la SUSESO, que determina que la aprobación de la modificación de los estatutos particulares de las mutualidades se encuentra sometida al procedimiento establecido en el citado decreto con fuerza de ley N° 285, de 1968, sin que resulte aplicable, en lo que importa, la aludida ley N° 20.500, invocada por los peticionarios. Corresponde a esa entidad adoptar las medidas necesarias para fiscalizar el cumplimiento de dicha preceptiva. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República