Dictamen N° 207417/2022

Nº E207417 Fecha: 26-IV-2022 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mario Isamitt Díaz, en representación, según indica, de Constructora Río Maule Ltda., reclamando acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 703, de 2020, de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP), que regulariza y aprueba aumento de plazo, liquidación final, reajuste y devolución de garantías del contrato denominado “Conservación por emergencia camino Cauquenes - Chanco - Constitución, Código 67B050, Sector Km. 19,0 al Km. 25,0, Comunas de Cauquenes y Chanco, Provincia de Cauquenes, VII Región”. Expone el recurrente, en lo medular, que, a través de dicho acto administrativo y habiendo transcurrido casi 12 años desde la recepción única de los trabajos, esa dirección “aprobó unilateralmente la liquidación final del presente contrato, en la que, si bien reconoció la existencia de un saldo de retenciones sin devolver, increíblemente, en vez de devolvernos dicha suma, optó por apropiarse indebidamente de ella, traspasándola al ítem ‘otros ingresos’ de su propio presupuesto”. Requeridas de informe, la DGOP y la Dirección de Vialidad señalaron, en lo esencial, que la mencionada resolución se ajustó a derecho, pues habiendo transcurrido más de cinco años desde que tales valores se hicieron exigibles, sin que la empresa los haya reclamado, no es posible proceder a su reintegro, por cuanto se habría verificado el plazo de prescripción extintiva previsto en el Código Civil. Sobre el particular, resulta menester consignar que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, y aplicable al convenio de la especie- previene, en su artículo 158, inciso primero, que “Salvo que en las bases administrativas se disponga un porcentaje superior, de cada estado de pago parcial se retendrá un 10 % del valor de la obra pagada, hasta enterar un 5% del valor total del contrato, incluidos sus aumentos” y que “Dicha cantidad se depositará en la cuenta corriente de la Dirección de Contabilidad y Finanzas, como garantía de la correcta ejecución de los trabajos y del cumplimiento de todas las obligaciones del contrato”. Agrega ese precepto, en su inciso cuarto, que esta garantía especial no excluye la que sirve de caución al contrato, ni autoriza para disminuirla, y que “se devolverá después de efectuada la recepción provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 166”. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que de los antecedentes acompañados aparece que los respectivos trabajos fueron objeto de una recepción única -la cual, conforme a lo previsto en el citado artículo 166, se efectúa con las mismas formalidades y plazos que la recepción provisional- con fecha 30 de julio de 2009, estableciéndose como data de término de la obra el 24 de septiembre de 2007. En ese contexto, la DGOP, en la aludida resolución exenta Nº 703, de 2020, dispuso, entre otros aspectos, traspasar el saldo de retenciones sin canjear, por un total de $18.374.202, a ‘otros ingresos’, una vez tramitada dicha resolución. Pues bien, teniendo presente lo previsto en los artículos 2.492, 2.497 y 2.514 del Código Civil, que disponen, en lo que interesa, que la prescripción es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo; que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado; que la prescripción extintiva exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones, y que este tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, esta Sede de Control no advierte reproche de juridicidad que formular respecto de lo obrado por la DGOP. Lo anterior, si se tiene presente, por una parte, el tiempo transcurrido -tanto desde la fecha en que la obligación de restituir las retenciones resultaba exigible, 30 de julio de 2009, como desde el 6 de diciembre de 2013, oportunidad en que la contratista, mediante una carta, efectuó la última gestión para requerir su pago-, y, por la otra, la jurisprudencia de esta Sede de Control -obligatoria y vinculante para los servicios públicos sometidos a su fiscalización-, en cuanto ha señalado que tales servicios, en su condición de deudores, no pueden renunciar a la prescripción ni cumplir obligaciones naturales, a menos que se encuentren expresamente facultados para ello, por cuanto quienes administran recursos públicos deben resguardar los intereses del Estado y carecen de las libertades de disposición que tienen los particulares con su propio patrimonio (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 98.047, de 2015, y 16.689, de 2019). Lo manifestado, por cierto, es sin perjuicio del derecho de la interesada a recurrir a las instancias jurisdiccionales que estime pertinentes, oportunidad en la cual la Administración deberá oponer las excepciones del caso. En otro orden de ideas, y en cuanto a la alegación vinculada al control previo de juridicidad, cabe precisar que en conformidad con lo previsto en las resoluciones N°s. 7 y 8, de 2019, de esta Contraloría General, el acto administrativo por el que se reclama se encuentra exento del trámite de toma de razón, atendido el monto del respectivo contrato (aplica dictamen N° 26.267, de 2019, de este origen). En consecuencia, no procede acoger la reclamación del rubro. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República