Dictamen N° 20909/2018

N° 20.909 Fecha: 21-VIII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, para consultar si debe pagar las sumas que fueron desembolsadas por una funcionaria de esa entidad por la matrícula y mensualidades de su hijo en el establecimiento que indica, durante el periodo que señala, atendido que ésta no dio cumplimiento oportuno a las formalidades que ha establecido esa entidad para acceder al beneficio de sala cuna y a que mantiene un contrato con la empresa Edenred S.A., anterior al cambio de jurisprudencia al que alude, por el cual paga una suma fija para este concepto. Por su parte, también ha efectuado una presentación la señora Carrasco Rojas, funcionaria de la referida facultad, solicitando que su empleador le restituya, en cumplimiento del oficio N°2.149, de 2017, de la II Contraloría regional Metropolitana, los montos que señala por las diferencias que debió pagar en la sala cuna a la que asistió su hijo en el periodo de noviembre de 2016 a enero de 2017. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 203 del Código del Trabajo, dispone que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter”. El inciso quinto de dicha disposición añade que “Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años”. Su inciso sexto prevé que “El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles”, o “de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación”, desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.832, según lo previsto en su artículo primero transitorio. Al respecto, cumple con hacer presente, que cuando opera esta modalidad, el legislador ha señalado que el empleador debe elegir el respectivo establecimiento, el que deberá tener la autorización reseñada, criterio que, entre otros, se ha recogido en el dictamen N° 29.303 de 2013. Lo anterior, no obsta a que puedan tenerse en consideración antecedentes que al efecto presenten las funcionarias, en la medida de que sea finalmente el empleador el que determine la entidad que otorgará la prestación en análisis. Ahora bien, en lo que dice relación con el convenio suscrito entre la referida facultad y la empresa Edenred S.A., conviene destacar que tal como se expresó en el dictamen N° 4.790, de 2017, la jurisprudencia rige hacia el futuro por lo que dicho contrato no puede ser modificado. Sin perjuicio de lo anterior, es dable señalar que tal como se manifestó en el anotado dictamen N° 101.461, de 2015, los convenios que suscriban los organismos de la Administración Pública con terceros para dar cumplimiento a esta obligación, no empecen en modo alguno a las beneficiarias, sino que sólo a las partes contratantes y, en consecuencia, los pagos que deban efectuarse a aquellos son de exclusiva responsabilidad del ente empleador y no pueden involucrar a las servidoras, quienes gozan, por mandato legal, de un beneficio gratuito, por lo que esa repartición deberá restituir las sumas que desembolsó la señora Carrasco Rojas y las demás trabajadoras que lo soliciten, después de la emisión del precitado dictamen. Luego, en lo que dice relación con la afirmación de esa facultad en torno a que no le constan los pagos efectuados por la interesada, cabe señalar que esa entidad debe tener a la vista para efectuar el aludido reembolso, la documentación que acredite dichos enteros, la que puede consistir en cualquier instrumento que dé cuenta fehaciente del pago efectuado por la madre trabajadora. Enseguida, en lo que respecta a que la afectada no habría dado cumplimiento al protocolo establecido por esa facultad para acceder al beneficio en estudio, es dable señalar que la autoridad administrativa se encuentra facultada para determinar el procedimiento a través del cual sus funcionarias pueden hacer uso de su derecho, en la medida que no signifique el establecimiento de requisitos adicionales a los que la ley establece o que conlleven la privación de la referida franquicia o dificulten su ejercicio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República