Dictamen N° 4790/2017

N° 4.790 Fecha: 09-II-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, para solicitar un pronunciamiento acerca de la aplicación del criterio contenido en el dictamen N° 101.461, de 2015, de este origen, en orden a que las entidades públicas deben solventar la totalidad de los costos que acarrea el servicio de sala cuna para las madres trabajadoras, cualquiera sea el establecimiento al que acuden sus hijos menores de dos años, a contratos suscritos con anterioridad a su emisión. Manifiesta, en síntesis, el organismo recurrente que con antelación a ese pronunciamiento suscribió, en el mes de septiembre de 2015, mediante trato directo, un acuerdo de voluntades con la empresa EdenRed Chile S.A., para la administración del servicio de salas cuna para los hijos e hijas de sus funcionarias con derecho a esta prestación. Agrega que en la cláusula octava del referido contrato se estableció que esa facultad pagará por concepto de matrícula y mensualidad por cada niño o niña que concurra a la sala cuna la suma única de $191.000, y que en el caso de que el establecimiento tenga definidos montos superiores, cualquier diferencia será de cargo de la funcionaria y deberá ser pagada directamente en el organismo donde su hijo o hija se encuentre matriculado. Por su parte, también ha efectuado una presentación la señora Karla Vásquez Orellana, funcionaria de la referida facultad, solicitando que su empleador asuma el pago de la totalidad de los costos de la sala cuna a la que acude su hija, puesto que se encuentra dentro de aquellas que tienen un convenio con la referida empresa. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo establece que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. El inciso quinto de la misma norma previene que se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años. Finalmente, el inciso sexto de la referida disposición indica que el empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. En relación con esa preceptiva se debe recordar que los dictámenes N°s. 47.394, de 2012; 54.717, de 2013 y 94.416, de 2014, han precisado que el derecho contenido en el mencionado artículo 203, tiene el carácter de irrenunciable para las funcionarias interesadas, y que el bien jurídico protegido es la integridad física y psíquica del menor, siendo su objeto velar por la correcta protección y seguridad de aquel, procurando un adecuado desarrollo, por lo que dicho precepto ha de ser interpretado considerando siempre el resguardo del niño o niña, sin establecer más limitaciones que aquellas que la ley ha fijado al instaurarlo, correspondiendo, en su otorgamiento, promover las facilidades para su obtención, ya que de no ser así, se contravendría el espíritu y finalidad de la ley. En este contexto, conviene señalar que hasta la emisión del dictamen N° 101.461, de 24 de diciembre de 2015, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General estableció que a diferencia de lo que ocurría cuando se otorgaba el beneficio de sala cuna en salas anexas al lugar de trabajo de las funcionarias, en que el propio servicio asumía la totalidad de su costo, en aquellos casos en que los organismos del Estado suscribían convenios con terceros para dar cumplimiento a esa obligación, se permitía determinar el monto máximo a cubrir con el presupuesto institucional por tal concepto, siendo de cargo de la funcionaria costear las diferencias, en el caso en que el respectivo establecimiento superara dicho valor. Esto último, sin embargo, en la medida que el servicio público, solventara la totalidad del costo, respecto de al menos una de las salas cunas contratadas, atendido el beneficio de carácter gratuito e irrenunciable para las madres trabajadoras. Posteriormente, el referido dictamen N° 101.461, modificó dicho criterio señalando que como el beneficio de sala cuna es una obligación impuesta por ley al empleador, su concesión debe ser enteramente gratuita para los hijos de su personal femenino, cualquiera sea la modalidad elegida para otorgarlo. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista aparece que el acuerdo de voluntades celebrado entre la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile y EdenRed Chile S.A. fue suscrito con anterioridad a la emisión del precitado pronunciamiento, por lo que, teniendo presente que las consecuencias de un cambio de jurisprudencia sólo rigen a futuro, no procede exigir en relación con la cláusula octava de dicho acuerdo el cumplimiento del dictamen N° 101.461. Sin perjuicio de lo anterior, es del caso manifestar que no existen antecedentes que acrediten que la singularizada facultad se haya ajustado totalmente a la jurisprudencia administrativa que regía con anterioridad al 24 de diciembre de 2015, toda vez que no se vislumbra que al menos una de las salas cunas con la que se haya celebrado un convenio para el otorgamiento del beneficio de que se trata, sea absolutamente gratuita para sus funcionarias, madres de hijos menores de 2 años, razón por la cual dicho organismo deberá revisar sus respectivos contratos y ajustarlos a ello, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles a contar la recepción de este dictamen. Asimismo, es dable señalar que en lo futuro el referido servicio deberá ajustar sus convenios al criterio contenido en el dictamen N° 101.461, de 2015. Transcríbase a la señora Karla Vásquez Orellana. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República