Dictamen N° 210030/2022

Nº E210030 Fecha: 04-V-2022 I. Antecedentes La Junta de Vigilancia de la Tercera Sección del Río Aconcagua reclama, en lo medular, que “los usuarios de nuestra Tercera Sección, se han visto impedidos de acceder en forma igualitaria, y proporcional, a la escasa agua disponible en la cuenca, aun cuando la ley establece en forma inequívoca, que en situación de escasez todos los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales disponibles en una cuenca deben ser repartidos a todos los usuarios, a prorrata de sus derechos”. Agrega que lo anterior ocurre “porque las Juntas de Vigilancia de la Primera y Segunda sección acaparan casi la totalidad del agua del Río Aconcagua”, en circunstancias que las “tres secciones tienen superficies de riego muy similares y una cantidad de derechos de aprovechamiento superficiales otorgados, prácticamente, iguales”. En ese contexto, y considerando que la cuenca del río Aconcagua ha sido declarada zona de escasez hídrica, indica que conforme a lo dispuesto en el artículo 314 del Código de Aguas, ha solicitado reiteradamente a la Dirección General de Aguas (DGA) la redistribución del recurso en proporción a los respectivos derechos, lo que, a la fecha, no ha acontecido. Por otra parte, alega que las juntas de vigilancia de la Primera y Segunda Secciones celebraron con Esval S.A. el denominado “Acuerdo de Recarga del Embalse Los Aromos, entre los meses de julio de 2021 y abril de 2022”, cuyos efectos excederían la duración de la declaración de zona de escasez vigente, lo que estima improcedente. Recabado su parecer, la DGA ha indicado, en síntesis, que “la Región de Valparaíso y en especial las provincias asociadas a la cuenca del río Aconcagua, ha sido afectada por una extensa y extraordinaria sequía, lo que ha obligado a la Administración a declarar zonas de escasez en forma reiterada desde hace al menos 10 años”. Añade que, a la data del informe, se encuentran vigentes los decretos N°s. 176, 190 y 200, todos de 2021, del Ministerio de Obras Públicas, que declaran zona de escasez hídrica a las provincias de San Antonio y Valparaíso; San Felipe de Aconcagua, Los Andes y Quillota; y a las comunas de Quilpué, Limache, Olmué y Villa Alemana, respectivamente, cuyos efectos se extenderán hasta los meses de febrero y marzo de 2022. Agrega que, habida cuenta de lo anterior, esa Dirección ha promovido activamente -desde el año 2010 a la fecha- la suscripción de acuerdos de redistribución por parte de las respectivas juntas de vigilancia y que “en el caso de no suscripción de dichos acuerdos o habiéndose constatado su incumplimiento, el Servicio evalúa la pertinencia de ejercer las facultades consagradas en los artículos 314 y 315 del Código de Aguas, en orden a reducir al mínimo los daños generales derivados de la sequía”. Puntualiza, enseguida, que en virtud de dichas declaraciones de escasez, y conforme con lo dispuesto en los citados artículos del Código de Aguas, dispuso la redistribución de aguas en cada una de las secciones del río -mediante las resoluciones exentas que singulariza- y que tales medidas “se han determinado en función de la disponibilidad del recurso en cada sección, exigiéndole dejar pasar a la sección siguiente una proporción de los recursos disponibles”. Señala, además, que ese servicio no ha considerado pertinente suspender las atribuciones de las respectivas juntas de vigilancia ni el seccionamiento del río, dado que las medidas dispuestas se encuentran cumpliendo con el objetivo principal de la intervención, consistentes en asegurar el abastecimiento del consumo humano del Gran Valparaíso y de las comunas aledañas. Finalmente, y en relación con el segundo aspecto alegado, indica que no existe “impedimento para que las propias Organizaciones de Usuarios puedan suscribir acuerdos de redistribución sin necesidad de una declaración de zona de escasez, ni intermediación previa de este Servicio”, añadiendo que, en todo caso, y atendida la redistribución ordenada en dichas secciones, el acuerdo a que alude la recurrente no tiene aplicación actualmente. II.- Fundamento jurídico Sobre la materia ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artículo 3° del Código de Aguas prevé, en lo que interesa, que “Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente”. Luego, en relación con la distribución de las aguas, corresponde considerar que acorde con el artículo 17 del referido código, cuando la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacer los derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente en su integridad, “el caudal se distribuirá en partes alícuotas”, y que, según su artículo 18, los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente. También es menester consignar acerca de este aspecto que el artículo 263 del mismo texto legal prevé que las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse como junta de vigilancia, y que estas, según su artículo 266, tienen por objeto, entre otros, “administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros”. En ese orden de ideas, cabe anotar que el artículo 264 del aludido código prescribe que, “Sin embargo, en cada sección de una corriente natural que hasta la fecha de promulgación de este Código y en conformidad a las leyes anteriores, se considere como corriente distinta para los efectos de su distribución, podrá organizarse una junta de vigilancia”. Añade, en su inciso segundo, que “También podrá organizarse una junta de vigilancia para cada sección de una corriente natural en que se distribuyan sus aguas en forma independiente de las secciones vecinas de la misma corriente”. A continuación, es pertinente señalar que el artículo 314 del Código de Aguas -en su texto vigente a la época de los hechos planteados por la recurrente- prescribía, en su inciso primero, que “El Presidente de la República, a petición o con informe de la Dirección General de Aguas, podrá, en épocas de extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez por períodos máximos de seis meses, no prorrogables”. Agregaba ese precepto, en su inciso tercero, que “Declarada la zona de escasez, y no habiendo acuerdo de los usuarios para redistribuir las aguas, la Dirección General de Aguas podrá hacerlo respecto de las disponibles en las fuentes naturales, para reducir al mínimo los daños generales derivados de la sequía” y que, para ello, se encuentra facultada para “suspender las atribuciones de las Juntas de Vigilancia, como también los seccionamientos de las corrientes naturales que estén comprendidas dentro de la zona de escasez”. III.- Análisis y conclusión Del examen de las disposiciones precedentemente reseñadas se colige que la distribución de las aguas de una corriente corresponde a una labor que, por regla general, efectúa la respectiva junta de vigilancia, la que debe hacerlo sobre la base de los derechos que correspondan a sus miembros. También, que tales juntas de vigilancia pueden organizarse para cada sección de un río, y que la distribución de sus aguas se realiza en forma independiente de las secciones vecinas del mismo cauce. Por otra parte, se advierte que en aquellos casos en que se ha declarado zona de escasez, asiste a la DGA la potestad de redistribuir las aguas disponibles y que su ejercicio supone que no exista un acuerdo de los usuarios en ese sentido. Cabe precisar además, tal como se concluyó en el dictamen N° E52947, de 2020, de este origen, que atendido el principio de la unidad de la corriente, previsto en el citado artículo 3° del Código de Aguas, el acuerdo de los usuarios aludido precedentemente se configura cuando el mismo es compartido por la totalidad de los beneficiarios de la corriente afectada por la declaración de zona de escasez. Pues bien, en armonía con lo anterior, es posible concluir que la redistribución de que se trata constituye una medida administrativa que ha de adoptarse en función de la disponibilidad total del cauce respectivo y de los derechos de aprovechamiento de todos sus usuarios. En efecto, tal aseveración resulta coherente con el referido principio de la unidad de la corriente y con la circunstancia de que la intervención de la Administración procede a falta del acuerdo de la totalidad de los usuarios del cauce para redistribuir las aguas , sin que obste a ello que el río se encuentre seccionado, pues esta figura, acorde con el antedicho artículo 264, dice relación con la distribución de las aguas por parte de las juntas de vigilancia en épocas de normalidad, de manera tal que no resulta admisible entenderla como una limitación a las facultades de la Administración para redistribuir el recurso hídrico en los casos en que la ley lo establece. Ahora bien, de los antecedentes adjuntos aparece que los sectores del río Aconcagua involucrados en la situación de la especie fueron declarados como zona de escasez a través de los decretos del Ministerio de Obras Públicas individualizados en el primer acápite de este oficio. Se aprecia, además, que ante la inexistencia de un acuerdo entre las juntas de vigilancia de la primera, segunda y tercera secciones de ese río, la Dirección General de Aguas ordenó la redistribución de las aguas en cada sección del río, para lo cual ese servicio consideró la disponibilidad y los usuarios del recurso de cada sección. En tales condiciones, y teniendo en cuenta que la DGA no aporta mayores antecedentes sobre la metodología técnica que ha empleado en la adopción de las medidas de redistribución en la forma aludida, esta Contraloría General estima que las mismas no se ajustaron al ordenamiento reseñado, toda vez que no aparece que se hayan dispuesto en función de la disponibilidad total del río ni de los derechos de aprovechamiento de todos sus usuarios. Finalmente, en esta parte, es necesario consignar que con fecha 6 de abril de 2022 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 21.435, que reforma el Código de Aguas, entre otras, en la materia a que se refiere este pronunciamiento, explicitando y ampliando las atribuciones de la indicada dirección. En otro orden de consideraciones, y teniendo a la vista lo informado por la DGA, en el sentido de que el denominado “Acuerdo de Recarga del Embalse Los Aromos, entre los meses de julio de 2021 y abril de 2022”, ha dejado de tener aplicación, esta Contraloría General entiende que tal problemática estaría solucionada y que, por tanto, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento a su respecto. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República