Dictamen N° 273030/2022

Nº E273030 Fecha: 03-XI-2022 I. Antecedentes Don Javier Crasemann Alfonso, en representación de la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Aconcagua, solicita que se precise el alcance del dictamen E210030, de 2022, de este origen. Cabe recordar que a través de dicho pronunciamiento esta Sede de Control manifestó, en lo medular, que la redistribución de las aguas a que alude el artículo 314, inciso tercero, del Código de Aguas, “constituye una medida administrativa que ha de adoptarse en función de la disponibilidad total del cauce respectivo y de los derechos de aprovechamiento de todos sus usuarios”. Pues bien, en relación con lo anterior, el interesado solicita que se aclare “que la redistribución a la que se refiere el Dictamen -en cuanto medida administrativa que ha de adoptarse en función de la disponibilidad total de la cuenca respectiva y de los derechos de aprovechamiento de todos sus usuarios- debe considerar para ello (i) las características y particularidades de cada sección que conforman la cuenca, así como (ii) los recursos tanto superficiales como subterráneos existentes en ella”. Añade que “esta aclaración permite concluir que el mayor aumento de superficie riego que ha tenido la Tercera Sección del Río Aconcagua, no puede ser satisfecha con cargo a las aguas que ya estaban afectas a los derechos de aprovechamiento reconocidos y/o constituidos en la Primera Sección”. Requerido su parecer, la Dirección General de Aguas (DGA) ha manifestado, en síntesis, que mediante su resolución exenta N° 1.390, de 14 de junio de 2022, ordenó la redistribución de las aguas en las juntas de vigilancia de la Primera, Segunda y Tercera secciones del río Aconcagua, y que dicha medida se determina en función de la disponibilidad total, considerando, además, las características y particularidades de cada sección que conforman la cuenca. Agrega, por otra parte, que entiende que la redistribución también debe considerar las aguas subterráneas, pero que la implementación progresiva de sistemas de monitoreo de extracciones efectivas y transmisión, sumado a la no conformación de las Comunidades de Aguas Subterráneas, “aún no permite incorporar las aguas subterráneas en forma directa, completa y suficiente en el modelo de redistribución”. II. Fundamento jurídico Con fecha 6 de abril de 2022 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 21.435, que reforma el Código de Aguas en diversos aspectos, incluida la materia de que se trata. En ese sentido, es del caso tener presente que el actual artículo 5° del singularizado Código prevé, en su inciso segundo, que en función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, “los que podrán ser limitados en su ejercicio, de conformidad con las disposiciones de este Código”. Agrega, en su inciso tercero, que, para estos efectos, “se entenderán comprendidas bajo el interés público las acciones que ejecute la autoridad para resguardar el consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera y, en general, aquellas destinadas a promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad en los usos productivos de las aguas”. Además, en relación con lo anterior, el nuevo artículo 5° bis prescribe, en su inciso segundo, que “Siempre prevalecerá el uso para el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y el saneamiento, tanto en el otorgamiento como en la limitación al ejercicio de los derechos de aprovechamiento”. A su turno, el inciso quinto de dicho precepto dispone, en lo que interesa, que la DGA se sujetará a la priorización dispuesta en el inciso segundo cuando disponga la redistribución de las aguas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 de este Código, añadiendo que, “Con todo, la autoridad deberá considerar la diversidad geográfica y climática del país, la disponibilidad efectiva de los recursos hídricos y la situación de cada cuenca hidrográfica”. Por último, es menester tener en cuenta el nuevo tenor del artículo 314 del código del ramo. Así, en su inciso primero, señala que “El Presidente de la República, a petición y con informe de la Dirección General de Aguas, podrá declarar zonas de escasez hídrica ante una situación de severa sequía por un período máximo de un año, prorrogable sucesivamente, previo informe de la citada Dirección, para cada período de prórroga”. Su actual inciso tercero prescribe, enseguida, que “Declarada la zona de escasez hídrica, con el objeto de reducir al mínimo los daños generales derivados de la sequía, especialmente para garantizar el consumo humano, saneamiento o el uso doméstico de subsistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 bis”, la Dirección General de Aguas podrá exigir a la o las juntas de vigilancia respectivas la presentación de un acuerdo de redistribución, dentro del plazo que indica, el que deberá contener las condiciones técnicas mínimas y las obligaciones y limitaciones “que aseguren que en la redistribución de las aguas, entre todos los usuarios de la cuenca, prevalezcan los usos para el consumo humano, saneamiento o el uso doméstico de subsistencia, precaviendo la comisión de faltas graves o abusos”. Continúa dicho precepto señalando, en su inciso cuarto, que de aprobarse el acuerdo por la DGA, las juntas de vigilancia deberán darle cumplimiento dentro del plazo que establece, y su ejecución “será oponible a todos los usuarios de la respectiva cuenca”, precisando que en caso de que exista un acuerdo previo de las juntas de vigilancia que cumpla con todos estos requisitos y que haya sido aprobado por el servicio con anterioridad a la declaratoria de escasez, se procederá conforme a éste, debiendo ser puesto en marcha dentro del término que menciona. Luego, en su inciso quinto, prescribe que aquellas asociaciones de canalistas o comunidades de aguas que al interior de sus redes de distribución abastezcan a prestadores de servicios sanitarios “deberán adoptar las medidas necesarias para que, con la dotación que les corresponda por la aplicación del acuerdo de distribución, dichos prestadores reciban el caudal o los volúmenes requeridos para garantizar el consumo humano, saneamiento o el uso doméstico de subsistencia”. Es atingente tener presente, además, que su inciso sexto previene que “En caso de que las juntas de vigilancia no presentaren el acuerdo de redistribución dentro del plazo contemplado en el inciso tercero o no diesen cumplimiento a lo indicado precedentemente, el Servicio podrá ordenar el cumplimiento de esas medidas o podrá disponer la suspensión de sus atribuciones, como también de los seccionamientos de las corrientes naturales que estén comprendidas dentro de la zona de escasez, para realizar directamente la redistribución de las aguas superficiales y/o subterráneas disponibles en la fuente, con cargo a las juntas de vigilancia respectivas. La Dirección General de Aguas podrá liquidar y cobrar mensualmente los costos asociados a ésta. Lo anterior, sin perjuicio de que las juntas de vigilancia podrán presentar a consideración de la Dirección General de Aguas el acuerdo a que se refieren los incisos tercero y cuarto”. Finalmente, su inciso octavo dispone que “Todo aquel titular de derechos que reciba menor proporción de aguas que la que le correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes, tendrá derecho a ser indemnizado por quien corresponda. Sólo tendrán derecho a ser indemnizados por el Fisco aquellos titulares de derechos de aprovechamiento que reciban una menor proporción de aguas que aquella que les correspondería de aplicarse por la Dirección General de Aguas las atribuciones que se le confieren en el inciso sexto. En ningún caso procederá indemnización si dicha menor proporción fuere a consecuencia de la priorización del consumo humano, el saneamiento y el uso doméstico de subsistencia, en los términos que señala este artículo”. III. Análisis y Conclusión Del estudio de las modificaciones introducidas al Código de Aguas por la nombrada ley N° 21.435, es posible concluir, en primer término, que lo manifestado en el referido dictamen E210030, de 2022, en orden a que la redistribución de que se trata constituye una medida administrativa que ha de adoptarse en función de la disponibilidad total del cauce respectivo y de los derechos de aprovechamiento de todos sus usuarios, resulta plenamente aplicable con la nueva regulación. De este modo, acorde a dicha preceptiva, es dable colegir que la redistribución efectuada al amparo del reseñado artículo 314 debe efectuarse en función de la disponibilidad total del cauce respectivo y de los derechos de aprovechamiento de todos sus usuarios; que la forma de efectuarla debe priorizar el uso para el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y el saneamiento; y que aquellos titulares que reciban menor proporción de agua que la que le correspondería, tienen derecho a ser indemnizados, salvo que la menor proporción sea resultado de la referida priorización. Por otra parte, acerca de la precisión solicitada por el ocurrente, en el sentido de que la redistribución que efectúe la DGA debe tener presente las características y particularidades de cada sección, cabe anotar que no se advierte un efecto normativo de tal afirmación. Ello, teniendo presente, por una parte, que el seccionamiento solo dice relación con la distribución de las aguas por parte de las juntas de vigilancia en épocas de normalidad -de manera tal que no resulta admisible entenderla como una limitación a las facultades de la Administración para redistribuir el recurso hídrico en los casos en que la ley lo establece- y, por otra, que los citados artículos 5° bis, inciso quinto, y 314, incisos tercero y cuarto, disponen que, para efectos de la redistribución, la DGA debe considerar la situación de la respectiva cuenca hidrográfica y de todos sus usuarios. Corrobora lo expuesto la historia fidedigna del establecimiento de la señalada ley Nº 21.435, que, por ejemplo, da cuenta -en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (Boletín N° 7.543-12)- de lo expresado por el Director General de Aguas, en orden a que “resulta atingente efectuar una distinción entre la cantidad de agua disponible y la forma en que se distribuirá lo que finalmente reste. En tal sentido, nadie podría exigir una indemnización porque le corresponde menos agua que la que formalmente establece su derecho”, y que, por tanto, “el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas es contingente a la disponibilidad existente”. También, en cuanto señala que “el Código de Aguas ha instituido la repartición alícuota, en proporción a los derechos de cada titular”, y que “En este caso, entonces, la indemnización se generaría cuando se recibe menos agua de la que proporcionalmente le correspondería al afectado por la disminución”. Finalmente, acerca de lo manifestado por el recurrente en relación con la necesidad de considerar los recursos subterráneos para los efectos analizados, y sin perjuicio de que los mismos figuran expresamente mencionados en el actual texto del artículo 314, cabe consignar que este Ente de Fiscalización, a través del dictamen E52947 de 2020, puntualizó que al efectuar la redistribución de aguas, la DGA debe dilucidar la eventual afectación de la totalidad de los usuarios de la respectiva corriente, incluidos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República