Dictamen N° 21148/2019

N° 21.148 Fecha: 12-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Transportes, solicitando la aclaración del dictamen N° 12.424, de 2017, de este origen, en el sentido que se determine que basta la información publicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública para verificar que un proveedor incorporado en el catálogo de un convenio marco no se encuentra afectado por la prohibición para contratar con la Administración del Estado prevista en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886. Al respecto, se debe recordar que en el dictamen cuya aclaración se solicita se indicó, en lo que importa, que las entidades que hagan uso de un convenio marco deberán exigir que el respectivo proveedor dé cumplimiento a todas las exigencias legales y reglamentarias pertinentes, dentro de las cuales se encuentra aquella relativa a no estar afectado por alguna de las inhabilidades a que alude el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886. Se señaló también que en el caso de los convenios marco, es la respectiva orden de compra la que hace las veces de contrato, por lo que al emitir ese instrumento deberá solicitarse la declaración de ser hábil para contratar con la Administración, y que en el caso de las adquisiciones por aquella vía que superen las 1.000 UTM, denominadas grandes compras, la petición deberá efectuarse junto a la intención de compra. Requerido su informe, la Dirección de Compras y Contratación Pública manifestó, en síntesis, que de los treinta y tres convenios marco vigentes a la data de la presentación, treinta y uno contenían declaraciones genéricas, que por lo tanto serían extrapolables a potenciales conflictos de interés respecto de cualquiera de los organismos de la Administración. Sobre el particular, cabe recordar que la ley N° 19.886, prescribe, en su artículo 1°, que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado. Enseguida, que el artículo 30, letra d), de esa ley prevé, en lo que importa, que a la aludida Dirección le corresponde, entre otras funciones, de oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados en el reglamento de la presente ley. Respecto de los bienes y servicios objeto de dicho convenio marco, los organismos públicos afectos a las normas de esta ley estarán obligados a comprar bajo ese convenio, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la Dirección, salvo que, por su propia cuenta obtengan directamente condiciones más ventajosas. A su vez, el inciso cuarto del artículo 14 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, preceptúa que los Convenios Marco vigentes se traducirán en un Catálogo, que contendrá una descripción de los bienes y servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación, y la individualización de los Proveedores a los que se les adjudicó el Convenio Marco. El inciso sexto añade que si el Catálogo contiene el bien y/o servicio requerido, la Entidad deberá adquirirlo emitiendo directamente al Contratista respectivo una orden de compra, salvo que obtenga directamente condiciones más ventajosas en los términos referidos en el artículo 15 del presente Reglamento. Por su parte, el inciso primero del artículo 14 bis de ese decreto dispone que en las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, denominadas Grandes Compras, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del Convenio Marco al que adscribe el bien o servicio requerido. Como puede advertirse en el caso de los convenios marco existe una doble vinculación. En efecto, existen dos relaciones jurídicas distintas, por una parte, se encuentra aquella que vincula al proveedor con la Dirección de Compras y Contratación Pública y, por otra, la que lo une al órgano adquirente (aplica dictámenes N°s. 12.083, 30.003 y 74.911, todos de 2014). Este contexto, cabe recordar que el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886 dispone que "Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas". Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la prohibición contenida en el precitado artículo 4°, inciso sexto, tiene como propósito cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República (aplica dictamen N° 2.453, de 2018). Ahora bien, dada la doble vinculación a que se hizo alusión, las declaraciones que los proveedores efectúen ante la Dirección de Compras y Contratación Pública tienen por objeto acreditar que son hábiles para contratar con esa entidad, pero no resultan suficientes para comprobar tal idoneidad en los casos en que, por aplicación de un convenio marco, convengan el suministro de bienes o la prestación de servicios con un organismo afecto a la ley N° 19.886, por lo que en este último caso es necesario que se verifique por la repartición adquirente que respecto de ella el respectivo prestador no sea inhábil. Luego, como el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 se refiere a los funcionarios directivos del órgano o empresa contratante y a las personas y empresas que tengan con ellos los vínculos de parentesco o societarios que ese precepto menciona, para dar cumplimiento a dicha norma es preciso que los proveedores acrediten que son hábiles para contratar con el respectivo servicio, no resultando suficiente para ello la información publicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública. Por último, respecto a lo consultado por la autoridad, acerca de la forma en que deben aportarse los antecedentes relacionados con la prohibición en comento, se debe indicar que, de acuerdo con lo informado en su oportunidad por la Dirección de Compras y Contratación Pública, no existe alguna aplicación que permita subirlos al referido portal, por lo que corresponderá al organismo adquirente establecer la forma en que los proveedores deberán entregar la respectiva información. En los términos descritos se complementa el dictamen N° 12.424, de 2017, de este origen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República